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金自宁:风险评估内在不确定性的法律规制

更新时间:2022-06-05 00:43:02
作者: 金自宁  

   引言

  

   风险社会已经降临。为了应对现代社会中的风险,各国政府纷纷采用风险评估这一规制工具。[1]我国也不例外。但是,我国学界迄今为止的风险评估研究相关成果主要由科学技术工程等学科的研究人员贡献,法学视角的研究相对缺乏。[2]究其原因,在很大程度上是由于风险评估长期以来被广泛认为是“纯粹的”科技知识应用事务,[3]主要受自然规律而不是人为立法所约束,并不属于或尚未进入法律调整范围。为数不多的已有法学研究成果,似乎受此流行见解影响,大多强调风险评估中科学理性与社会理性结合、专家与公众参与相结合等,[4]关注焦点实际仍放在风险评估与风险管理的区分这一“外围”问题,少见深入风险评估活动本身“内在”不确定性[5]的探讨。

  

   但是,观察近年来的立法动向,情势已发生变化。随着风险规制成为各国政府的重要任务,越来越多国家的立法者开始意识到,能够为风险规制提供正当化理据的风险评估过于重要,不能完全交给技术专家。风险评估由此出现了“法化”现象。

  

   在我国,食品安全、公共卫生、环境保护等已经成为风险评估“法化”的典型领域。2007年通过的《突发事件应对法》已包含“风险评估”的规定(如第5条),此法出台的历史背景除了自然灾害事件(如1998年特大洪水),也包括全国瞩目的重大公共卫生事件(如2003年“非典”)和环境污染事件(如2005年松花江污染事件)。2008年三鹿奶粉事件之后,2009年《食品安全法》即设专章“食品安全风险监测和评估”(第二章),之后该法经2015年、2018年、2021年数次修改,此章内容均得以保留并不断丰富。在公共卫生领域,我国《传染病防治法》虽然并未使用“风险评估”这一术语,但相关规定的实质内容已涉风险评估,如2004年修订时新增条文规定,各级疾病预防控制机构的职责包括“收集、分析和报告传染病监测信息,预测传染病的发生、流行趋势”。类似地,我国环保立法中,虽然直接提及风险评估的法条数量并不多,但究其实质,环境法领域里风险评估“法化”可以说是相当早的:典型的如,我国1979年《环境保护法(试行)》即规定了环评审批制度,而环评内容很早就涉及了环境风险评估,只是评估范围比较局限,仅限于突发环境污染事件的风险评估。[6]2014年修订后的《环境保护法》,虽然只在一个条文(第39条)中明确提到“风险评估”,但该法同时引入了环境资源承载能力监测预警、农业污染源的监测预警和环境污染公共监测预警三种环境预警机制——就制度运作的内在要求而言,这些预警均须以相应的风险预评估为前提。2018年《土壤污染防治法》更是将包含风险评估的“土壤污染风险管控标准”制度和“土壤污染风险管控和修复”制度当作重点内容作出了规定。就此而言,法学界对风险评估的研究已经滞后于立法的进展。

  

   在此背景下,本文聚焦于风险评估法律规制的一项特殊难题,即如何处理风险评估内在不确定性带来的挑战,分析了相关法教义的不足,并提出了可能的对策,以期对我国风险评估法律制度的发展完善有所助益。

  

   一、风险评估法律规制的特殊难题:内在不确定性问题

  

   (一)风险评估内在不确定性的界定与区分

  

   风险评估的内在不确定性,指内置于作为专业知识应用活动的风险评估之内,导致风险评估结果准确性受到影响的不确定性。从根本上说,风险评估的内在不确定性源自特定时空条件下人类知识与信息的有限性(即所谓的“无知”),[7]具体而言,包括可得的科技知识有限、数据有限、风险本身的随机性、风险受体或保护目标的差异性等。

  

   为了准确理解风险评估内在不确定性对法治的具体挑战,有必要在一开始就将其与风险评估的外部不确定性区分开来:从二者的起源和对风险评估产生影响的方式来看,这两类不确定性存在重大差异,需要在法律规制上区别对待。

  

   与内置于风险评估活动本身的内部不确定性形成对照,风险评估的外部不确定性,指的是风险评估可能受到外部因素影响而产生的不确定性。它源于风险评估活动并非由机器在真空中进行,真实世界中诸多因素,包括专业分工导致的“井蛙之见”——视角局限却不自知,因受雇于企业或政府而自觉或不自觉地倾向于“被捕获”,甚至追名逐利的私人动机等,均可能影响到风险评估者从而破坏其风险评估的可靠性。典型的表现是角色越位或错位,包括超出个人专长范围提供意见、用中立客观的科学外衣包裹个人偏私取向等。

  

   与内部不确定性研究较少的现状形成对照,风险评估的外部不确定性引发了较多关注,[8]学界的相关研究成果也相对丰富,[9]已经形成了一些有理论支持甚至经验证有效的法律应对方案。如明确风险评估的任务范围仅限“咨询”而非替代决策、[10]建立无利害关系声明制度和利益冲突处理机制、[11]增强透明度和问责等外部监督机制等。概括而言,就是确保从事风险评估的专业人员承担“诚实代理人”[12]的角色。

  

   值得注意的是,这些针对风险评估外部不确定性的具体法律对策背后,存在一种得到广泛认同的基本观念,即根据事实问题与政策/价值问题的二分来区分风险评估与风险管理。[13]认为交给风险评估专业主体处理的,只是特定风险是否存在、科技上有效的风险控制手段是否存在等事实问题;至于是否接受特定风险、是否采取特定风险预防措施等涉及价值判断/政策选择的风险管理问题,不再适合交给风险评估专业人员处理。理由是:风险评估更多是“科技的”事,受专业知识逻辑约束;而风险管理,更多是“政策的”事,受民主决策和行政问责等传统行政法规范约束。在此风险评估—风险管理二分框架下,也有研究者(正确地)指出,传统上认为属于风险评估的“是否要对某类危害进行风险评估、什么时候进行风险评估、不同类别危害的风险评估如何排序”等,因“价值偏好因素加强”而“并不是科学判断占主导或支配地位的问题”,[14]故而应归类为风险管理而非风险评估。

  

   与外部不确定性不同,风险评估的内在不确定性因为内置于风险评估活动之中,假定从事风险评估活动的主体都是“诚实的代理人”,仍然无法消减这种不确定性。事实上,风险评估内在不确定性在实践中广泛存在,但学界的关注和研究相对不足。这在一定程度上也是因为当前学界研究更多关注风险评估与风险管理的二分框架下的前述法律对策,而几乎没有提及风险评估内在不确定性与外部不确定性的不同,就更不会注意到,前述风险评估与风险管理二分的框架下的种种对策只能解决前述外部不确定性问题而无法解决内在不确定性问题了。

  

   (二)风险评估内在不确定性的挑战

  

   特定时空下人类所能掌握和运用的科技知识和信息总是有限的,风险评估内在不确定性因而无法避免。风险评估实践中,内在不确定性因素弥漫于危害识别、剂量—反应评估、暴露评估和风险表征在内的风险评估全过程;[15]贯穿技术、方法论和认识论等不同层次;[16]涉及概念化、模型和参数的选择,[17]对数据的可得性、准确性和充分性的评价,[18]对量化评估结果的解释等各个方面。以实践起步相对较早、内在不确定性暴露也较充分的化学品健康风险评估[19]为例,常见的内在不确定性问题包括:依据现有知识并不能确定对动物有致癌/致病效果的化学品是否对人类也有同样的致癌/致病作用时,是否及如何将动物实验结果外推到人类?无法按现实中的低暴露量观测致病/致癌效果(通常是因为耗时太久或违背伦理)时,是否以及如何将实验室中高剂量暴露水平的测试结果外推至低暴露水平的现实世界?依据当前可得数据无法确定实际的暴露水平或不同目标所具有的不同敏感性时,风险评估是基于推测中的最糟糕情形还是出现可能性最大的情形?事实上,这三个实例分别对应着我国《生态环境健康风险评估技术指南总纲》中解说(内在)不确定性来源时提到的“科学认识不足、评估方法局限和基础数据欠缺”。[20]

  

   对于无法完全排除的内在不确定性,当前风险评估实践中最常用的处理方法是运用假设或预设(assumptions/defaults),[21]这些预设的内容可能是抽象的原则导向性指示,也可能是具体参数取值,还可能是模型结构和形式的选择。同样以实践起步相对较早、操作性技术规程相对成熟的化学物质健康风险评估为例,对于将动物试验结果外推至人类,美国环保局(EPA)风险评估政策中明确要求“动物致癌物应推定为人类致癌物”;[22]我国的风险评估指南亦明确在量化的剂量—反应评估中,可通过“毒物代谢动力学模型或种间剂量调整”将动物试验剂量转换为人类等效剂量。[23]至于是否将风险评估立基于“最糟糕情形”,显然不能“一刀切”,而应区别不同的评估任务。就具体实例而言,我国化学品风险评估相关技术标准中就存在基于“最糟糕情形”的规定,如“针对每个环境评估对象,采用最敏感物种数据作为关键效应数据,明确拟评估化学物质对环境生物的危害性”[24]和“对于相同暴露途径和暴露时间的不同毒性效应,选择最敏感的靶器官毒性参数作为最终的毒性参数”[25]等。

  

   如此操作,固然在技术上使得风险评估在知识和信息不足的情况下仍可继续进行,但也带来了新的问题。首当其冲的,是风险评估的不一致性。真实世界中的不确定性在很多时候并不是一个点或一条线,而是一个有一定跨度的范围。在这个范围内,多种不同的假定或预设可能都同样有合理性;而依据不同的假定和预设,得出的风险评估结论是不一样的——有时相去甚远。[26]进而,这种不一致蕴含着不确定性被滥用的风险,即利害关系人在发现自己利益受威胁时,“总是能够找出方法论上的问题来挑战不受欢迎的结果”。[27]此时,风险评估的内在不确定性与外部不确定性出现了交叠,这种混杂局面类似于一条原本就并非清澈见底的河流又遇上一群尝试把水搅浑的趟水过河人。最后,也许是最重要的,这些内在不确定性究竟会在多大程度上影响风险评估结论的可靠性?这一问题的答案将直接决定风险规制者在相关决策中应当如何将这些不确定性的影响考虑在内。事实上,利害关系人之所以关注和参与风险评估不确定性之争,也是因为其与基于风险评估之规制决定利害相关。对这些疑虑不作处理的话,会引发对风险评估的科学性、客观性和中立性的怀疑,从而危及风险评估作为风险规制决定正当化理据的作用。

  

   二、合法性评价的传统框架对风险评估内在不确定性回应不足

  

在传统法教义学视野中,政府为风险规制目标而进行的风险评估就行为类型而言是一种公法上的事实行为。与以行政处分为典型代表的行政法律行为不同,行政事实行为并无意图处理/改变相对人的权利义务,也由此并不直接发生行政法律关系设立、变更或消灭的法律效果。[28]目前主流行政法教材上对行政行为合法性要件的讨论,主要针对作为法律行为的行政行为而展开;但这并不等于说行政事实行为就没有合法性评价问题,只是针对行政事实行为的法律规范通常很少或并不明确,由此,“有关事实行为的法律限制通常需要借助规范解释推导”。[29]将行政事实行为的合法性评价一般框架应用于风险评估,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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