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金自宁:风险评估内在不确定性的法律规制

更新时间:2022-06-05 00:43:02
作者: 金自宁  
可发现这一传统进路无法解决内部不确定性带来的前述挑战。

  

   首先,法律优先原则的适用以实定法完善为前提。法律优先原则无疑适用于所有的行政活动,行政事实行为也不例外。这意味着,行政事实行为同样不得违反法律,即同样需要遵循已有的实体法和程序法的规范要求。如引言中所述,我国当前实定法上,对风险评估的规范要求已经实现从无到有的突破;但是,相关规范仍然为数不多,并且分布上相当零散、不成体系;概略的规定较多,[30]具体的规定少;具体规定一般也只涉及风险评估的启动、[31]风险报告的使用[32]等内容;很少涉及风险评估活动中的科技专业性内容或在涉及时只作笼统的规定。[33]而所谓的法律优先,意指“既有的”实在法规范优先;当实在法规范稀缺时,法律优先原则的适用就可能只是徒有其表,无法实际地发挥其规范功能。

  

   其次,法律保留原则并不适用。作为风险规制工具的风险评估是否需要具体的行为法为根据方可实施?这涉及对法律保留原则适用的理解与判断。与法律优先原则不同,法律保留原则的适用范围一直存在争议。[34]不过,在此无须深入这些学理争议,只需提取相关“交叉共识”,即可确认:鉴于风险评估的实施方式通常并不涉及“强力”运用,其实质内容也只关乎提供特定风险信息,而并不涉及对行政相对人权利义务的直接干涉或处置,因而无论根据侵害保留理论还是权力保留理论,都不在行为法上的法律保留适用范围内。这就意味着,风险评估的进行通常并不需要以行为法上的直接根据为前提,也即,一般而言,只要不与法律相抵触,行政主体在职务范围内可以根据行政任务的需要裁量决定是否及如何进行风险评估。事实上,当行政主体被赋予某种针对风险实施预防性规制的职权时,进行风险评估往往是履行此职权所必需的前提;如不进行风险评估,行政主体很难论证其风险规制决定的正当性。在这种情况下,如一般性地要求行政主体只有在存在明确的行为法授权时方可实施风险评估,无法满足现代社会对政府风险规制的现实需求。

  

   再次,比例原则适用存在现实困难。有关事实行为的现有研究[35]鲜见涉及比例原则的适用问题。但是,如前所述,行政主体对于是否及如何进行风险评估享有裁量权,这就使得保障裁量合理性的比例原则有了适用空间。具体而言,风险评估既然是风险规制的工具,就应当以风险规制目标所需为限。风险评估并非免费,实际承担风险评估费用的主体,根据法律制度的不同安排,可能是作为风险规制机关的行政主体或作为风险规制对象的行政相对人。在前种情形下,涉及有限的公共资源的分配和投入是否符合成本—效益原则的判断;在后种情况下,则涉及为了风险规制这一公共政策目的是否给私主体增加了不适当负担的判断。这两种类型的判断均应符合比例原则。进而言之,同样基于比例原则的精神,为避免所谓的“分析致瘫痪”[36]后果,应当适当限制风险评估对量化和分析精细程度的追求:精确的量化本益分析有时不可行、有时也不可欲,[37]决定特定风险评估应止于何处和决定是否进行风险评估一样,都需要基于合理考量的综合权衡。只是,当基准和指引付之阙如时,判断行政裁量合理性通常是十分艰巨的任务。雪上加霜的是,风险评估还涉及高度专业性知识的应用,对于并非科技专业人员的行政主体及其监督者而言,要判断风险评估活动何时超越了“合理的”范围,比在一般裁量情形中更为困难。[38]

  

   综上,可以说,既有法教义提供的合法性评价框架并未就前文所述风险评估内在不确定性带来的挑战提供现成的解答。对此,一个可能的解释是风险评估“法化”是较为新近的事,规范体系的完善尚需时日。如果我们进一步追问风险评估规范体系当如何完善,则可发现:前述行政法教义学上行政事实行为相关法理只是为评价风险评估合法性提供了基本框架,但此框架的具体内容仍有待填充;而用于填充此框架的具体内容,并不能从前述行政法教义学一般原理中演绎而来,有必要补充基于经验和事理的视角。

  

   而一旦引入基于经验和事理的视角,就会发现,遵循传统法教义学进路而确立的基本框架里,风险评估给现代法治带来的独特挑战是隐而不现的。换句话说,这种传统的分析框架对风险评估法的特殊性关照不足。这种不足并不能仅仅归因于当前行政法教义学有关行政事实行为的部分相对而言并不成熟,而更多源于将风险评估归类于行政事实行为的法律定位——这种定位本身就更强调风险评估与其他事实行为的共性而非差异。

  

   事实上,作为风险规制工具的风险评估活动,与同属行政事实行为的行政强制[39]相比,具有只单纯提供信息而并不涉及运用“强力”直接干涉相对人权益的特征;与突发事故即时通报这类同属提供信息之事实行为相比,其特征又呈现为包含对未来情势的预测;与同样包含预测内容的汛情预报等行政事实行为相比,风险评估则更多地面临科技的不确定性。这一特征正是本文主张应特别关照的、风险评估的特殊性,因为正是这一特殊性带来了前一部分所述的具体挑战。

  

   三、完善风险评估内在不确定性的法律规制

  

   风险评估无法避免内在不确定性,风险评估相关立法也不应回避对内在不确定性的处理。那么,法律究竟应当如何规制风险评估的内在不确定性?虽然目前的相关研究仍处在起步阶段,但如下要素看起来是必不可少的。

  

   (一)不确定性说明责任

  

   对于在合理范围内的不同预设会得出不同风险评估结论而引发前述疑虑的,一个实事求是的应对方法,是诚实地说明特定风险评估涉及的不确定性是一个范围而不是一个点或一条线。这样,量化风险评估的结果也会呈现为一个数字范围而不是一个特定的数字。[40]反过来看,这实际上揭示了,用特定数字(一个点或一条线)来表达风险评估结论是以表面的确定性掩盖了原本存在的不确定性,而代之以数字范围来表征风险则可使之前被无意或有意隐藏的不确定性显现出来。

  

   由此可以引出风险评估主体对不确定性的说明责任,即对风险评估中的内在不确定性特别予以说明。这不应仅仅是在风险规制者被质疑时充当“危机公关”的临时反应,而是有必要将其确立为应然意义上的规范要求。[41]主要理由是:要求风险评估者将风险评估内在不确定性展现在风险规制者、利害关系人和一般公众面前,有助于更好地沟通风险和管理风险。具体而言,在规范上明确风险评估主体对不确定性的说明责任,不仅有利于消除一般公众对风险评估科学性客观性和中立性的怀疑,也为利害关系人提供了合理辩论的空间,并最终有利于风险规制者妥当、合理地运用风险评估报告结论。

  

   应当强调,对风险评估内在不确定性的说明应是完整和充分的,并非只是披露(disclose)内在不确定性的存在,还应描述(characterize)特定不确定性的类型/来源和风险评估中对该不确定性的处理,提供(justify)选择该特定处理方法(如选择特定假定或预设值)的科学理据,并解释(explain)这种不确定性处理方法对风险评估结果的影响。就此而言,我国国家卫生健康委2021年正式颁行的《化学物质环境健康风险评估技术指南》,推荐将“不确定性分析”纳入风险评估报告,使之成为风险评估报告中不可或缺的部分[42]是值得关注和肯定的努力。此外,我国近年颁布的风险评估相关技术标准,也有一些开始涉及对风险评估内在不确定性给出说明的要求,如《大气污染人群健康风险评估技术规范》(WS/T 666-2019)第4.8条、《生态环境健康风险评估技术指南总纲》(HJ-1111-2020)第9.3.3条等,虽然这些要求还只是初步和简略的。

  

   需要补充说明的是,正如风险评估详略程度以应对风险规制任务所需为限,风险评估中对不确定性的说明也不是越详细越好,过分的烦琐是不必要的。正如美国2009年《科学与决策:提升风险评估》(Science and Decisions: Advancing Risk Assessment,又称银皮书)所强调的,风险评估中的不确定性分析范围和详细程度应当反映比较不同风险管理选项的需要,这一点在风险评估的早期阶段,即所谓的规划(planning)阶段,即应予以明确。[43]这可以说是前述比例原则在风险评估内在不确定性说明责任上的具体应用。

  

   (二)不确定性减少责任

  

   因为风险评估的内在不确定性源于知识与信息的不足,真正能够减少这种不确定性的,最终只能是通过研究(research)——包括理论探究和经验调查——获得更多知识与信息。于是,在风险评估报告中对内在不确定性作明确披露,将同时使如下问题显露出来:是否应当展开进一步研究、搜集更多的风险相关信息以减少不确定性?此问题不仅在特定风险评估展开的早期阶段即已提出并要求回答,在风险评估实施过程中它也有可能再次浮现:面对相关知识和信息的不足,究竟应暂停风险评估先做进一步研究或者带着不确定性继续风险评估?

  

   理想世界中,答案似乎是显而易见的:只要有可能,更多知识信息、更多确定性似乎总是更好的。但在现实世界中,问题的答案并不总是显而易见的,因为严格来说,这类问题并非“纯粹”科学问题,而更多是科学与政策“混杂”的问题。换句话说,回答这样的问题,需要考虑许多科学以外的因素,例如获取和利用更多的信息和知识可能过于昂贵或耗时过久,使风险评估原本应服务的风险规制错失良机等。就此而言,风险评估中不确定性减少责任的界定,也即在何种情形应当进一步调查研究以减少不确定性以及应当将不确定性减少到何种程度的问题,不能交给风险评估技术人员独断,最好能确立一般规范。例如我国《大气污染人群健康风险评估技术规范》规定,[44]在风险评估过程中要对数据的“可用性”进行判断,如果发现“数据资源可用性不满足要求,则需要改进数据收集,或选择不同的工具,或重新提出问题。若以上三种方式均不能解决,则终止大气污染人群健康风险评估工作”。

  

   甚至,假设风险评估者在评估启动之初及评估实施过程中均妥当处理了是否展开进一步研究以减少内在不确定性的问题,在此基础上完成了风险评估,此问题仍然可能再次出现:既然我们明知特定风险评估是在缺乏特定知识和信息所造成的不确定性条件下完成的,当新的知识和信息出现,特定的知识信息缺口已经弥合,相关不确定性随之降低甚至消除时,是否应当根据更新的知识和信息对已做过一次评估的风险进行再次评估?再一次,理想世界中的答案是显而易见的,但在现实世界中,需要考虑新知识与信息的可靠性、再评估的花费、利害关系方的信赖保护等政策因素,进行综合权衡。

  

无论个案情境中上述权衡的具体结果是什么,注意到并提出这样的问题,本身就足以提示着眼于一般制度建构的我们需要摆脱风险评估的静态视角,从只关注风险评估报告内容是否准确和结论是否可靠,转而把风险评估看成一个需要不断调整更新(或称为“迭代”)的动态过程。这一点在我国风险评估实践中已经引起注意,如《化学物质环境风险评估技术方法框架性指南(试行)》第2条第4项就提到:“结合风险管控目标,为降低风险评估的不确定性,可以进一步研究与收集化学物质有关毒性和暴露数据,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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