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张明楷:刑法适用的基本方法

更新时间:2022-06-04 10:54:39
作者: 张明楷 (进入专栏)  

  

   一、预判的形成

   1.预判的重要性

   预判实际上就是根据我们的直觉、正义感形成的一个初步的结论或前理解。即使没有案件,看到一个法条可能对这个词有个预判、前理解。如果遇到案件,对这个案件该怎么处理会有个预判,这就是直觉、感觉告诉我们这么去做的。但是这个直觉只是给我们指引方向,我们去哪里找对应的法条?找哪一条?打个比喻,到车站去买一张高铁票,把钱递到窗口,说买一张票,人家问你去哪里,你说我不知道,那人家怎么给票呢?一定要有一个方向,你才能再往下走。

   把一个案件讲给一个5岁的小孩听,他是不可能有预判的,我们学了法的人,通常是有一个预判有直觉的,比如说真正受过法律训练的人他的直觉跟一般人的直觉他是有区别的,但有一些也不一定是那么明显。

   但是,预判或者直觉有两重性。一方面,当预判是好的时候,刑法的适用就很顺了;但是如果预判是错的时候,那就很麻烦,如果预判是错的,在接下来的法条的解释、事实的归纳中都行不通,可是你又很固执,你又坚信你的预判,这个就太麻烦了。这个你要么就会对法条进行歪曲的解释,要么就是对事实进行歪曲的归纳,这是适用法律的时候最忌讳的一个事情,所以,每个人我觉得尤其是学法律的人,你一定要有一个好的感觉,这一点太重要了。我发现有的人感觉很好,但是有的人感觉太差,教的学生中那有的人的感觉跟别人的总是相反,明明那么严重的犯罪他觉得无所谓啊,这也没什么关系,明明很轻微的他觉得这么严重啊。我常常建议这样的学生转专业,别学法律了,换成别的专业可能还能学出来,但是学法律一定要有一个好的直觉,没有直觉就不知道找哪个法条,没有直觉就不知道案件的事实朝哪个方向去归纳。因为案件事实有不同的侧面、不同的属性,如果你没有一个直觉,那没有个好的直觉,那你想适用刑法是不合适的。

   2.如何判断预判的正误

   我觉得最主要就是比较。当一个案件或者一个法条摆在面前的时候,有了预判,要和相似的、相近的、相反的等等各种情形去进行比较。如果比较的结论是,这个预判和其他尤其是没有争议的或者说有定论的那些结论去比较完全是协调的,那你可以相信你这个预判接着往下走。

   比如说,一个国有公司的总经理,个人决定以国有公司的名义把2000万借给一个民营企业用,其实这个民营企业给了他5万块钱的好处。不管根据刑法理论、司法解释还是司法实践,没有争议地认为这个国有公司的这个总经理构成挪用公款罪,这是没有疑问的,那现实的案件是什么呢?也是个国有公司的总经理,个人决定以单位名义把2000万元送给一个民营企业,送了就是白送,民营企业也给了他5万块钱。有的人说,这个国有企业的总经理构成公司企业人员滥用职权罪,可是凭什么呢?不管怎么说,后一种情形远远重于前一种情形,前一种定挪用公款罪的时候最高可以判无期徒刑,而要认定为国有公司人员滥用职权罪,最高只能判7年有期徒刑。

   在这个时候,我经常要劝大家,千万不要说,“不怪我啊,法律就是这么规定的啊,谁叫法律把国有公司人员滥用职权罪的法律规定怎么低呢?”千万不要这么想,千万不要动不动就说不怪我,是刑法规定的,可是凭什么这样理解呢?凭什么这样去适用刑法呢?

   我刚才讲的前一种情形是没有任何疑问的,对后一种这个情形的解释,至少不能轻于前一种。所以只有两个路径,第一,后一种情形也可以评价为挪用公款,既然还或者要求别人还都构成挪用公款,那不还的怎么反而不构了呢?那当然构了,不过这个路径呢虽然行得通,但我觉得不是太理想;那就是另外一个路径——贪污罪。贪污罪的非法占有目的不是讲的一定要本人占有,当然包含是第三者占有,这个第三者当然就包含单位了,我觉得没有什么疑问。这样的例子多的是,要去比较才能知道预判在所有可以比较的这些结论中他站不站得住脚,不比较是不行的。

   3.如何对待预判的两重性

   每一个人遇到案件也好法条也好,一定要反省自己的直觉,反思自己的预判。要想预判正确,就必须这样做。这里面有很多需要我们反思和反省的,有时候你的家庭关系、有时候你的专业等等都会影响你对一个案件、一个法条的预判。

   我经常讲过这个两个学生的事情,有一年我给博士生上刑法各论,然后有几位法律硕士也选了这个课,也就是在我办公室上的。有一次讨论到挪用公款罪的时候,我们大家都认为说那个行为构成挪用公款罪没有什么问题,但是有一个法律硕士,他怎么也不接受这个结论,他说这个怎么能构成挪用公款罪呢?他就一直觉得不构。然后我就想问题在哪里呢,我就问他,我说你本科是学什么专业的?他说我是学会计的。哎呀,我说问题就在这儿,我们讨论这个案件就是会计挪用公款,你是学会计的,你可能担心你以后构成挪用公款罪,所以你很反对。

   还有一个例子,比如说在刑法修正案(八)之前,组织出卖人体器官的怎么办?有的研究生写论文说被害人同意出卖器官的承诺是无效的,我觉得只要他论证得充分也可以接受,但是如果是这个结论的话,那组织出卖人体器官的就当然应当定故意伤害罪了,因为人家的承诺无效嘛。但是这个学生不是这么论证的,他要论证构成非法经营罪。我就问他为什么在说承诺无效的情况下,又不定故意伤害罪?他说这样的话对医生不公平,定伤害罪的话,器官是医生摘除的,医生就是正犯,对医生判的刑太重。我就接着问,如果是定非法经营罪的话,那医生知道是组织出卖人体器官然后他摘的,要不要定非法经营罪的共犯呢?他说那不能定,否则的话医生的风险太大。我就接着问他,我说你爸妈是不是当医生的?他说是。哎呀,我当时想他心里可能还嘀咕,张老师怎么知道我爸妈是当医生的,我心想啊,全世界都知道,这个很清楚。

   还有一些你的预判、你的结论可能跟你的背景、经历没有什么关系,但是跟你的一些不属于刑法思维里面的一些观念有关系。比如说,我们刑法规定的侵占罪中有遗忘物,很多人主张区分遗忘物和遗失物,怎么区分呢?遗忘物是忘了还知道忘在哪里了能想的起来,遗失物是忘到哪里了根本就想不起来。这一听感觉好像很有道理,可是这不就意味着被害人记忆力的好坏决定了刑法对他的保护程度不一样,这可以吗?当然不可以。还有万一前一天晚上睡觉了,死活想不起来落在哪里了,睡一觉之后想起来了,知道在哪里了呢?很显然,这样区分的这一观点我觉得实际上是这个刑法外的一些思维影响了自己的直觉。再比如说扒窃,我有一次在外地一个地方讲课的时候,讲完课有一位检察官问我,他说张老师刑法修正案八规定了扒窃,那我们县现在是这样来把握的。因为扒窃是要求窃取他人随身携带的财物,那什么叫随身携带呢?我们的判断标准就是,被害人的胳膊够不够得着,够得着的,就是随身携带的,够不着,就不是随身携带的,我们这样判断行不行?我说不行,他说为什么不行?我说你这不就是让被害人的胳膊的长短决定刑法对他的保护程度不一样吗?胳膊长的,我保护的多一点,胳膊短的,我就保护得少一点,残疾人怎么办呢?残疾人假如左边是有胳膊,右边没有,刚好东西放在右边了怎么办呢?你能说残疾人我用一半的胳膊,一半的胳膊是多长你怎么去判断呢?再说这个胳膊够不够得着,身体是要笔直的挺着的还是可不可以倾斜一下去够呢?如果是坐着的话可不可以起身去够呢?这一些怎么可能回答得了。这些是刑法外的一些观念的想法呀影响了我们,所以不合适。

   4.如何拥有好的直觉

   比如说,要善于观察社会,观察一般人,要了解一般人的观念。要看很多书,了解很多的学术,自己一定要有正义感,不要想到自己的利益,就想着这个案件怎么样处理最妥当、最合适、最公平、最正义。大家不要认为每个人的正义感相差得太远,不可能相差得太远,如果每个人的正义感相差太远,我们怎么可能组成这个社会呢?没有那么严重。

   有时候我觉得,甚至有时候可以向没有学法的人去询问,尤其是在法学家们争论很大的时候,问问路边的人、不认识的人,路边你随便碰到的那个人那就是社会的一般人。可以问问人家,当这个案件跟他没有什么关系的时候,他凭他的直觉他会得出什么结论。许霆案我相信大家很多人都知道,刑法学界争论大的很,我多次问过马路边的出租车上的人,我清楚地记得,我从清华坐车到德胜门内的时候,在一个出租车上我问一个女司机,我说许霆案你怎么看?她说我不知道许霆案,我就讲给她听。她说这怎么可能不是犯罪,这当然是犯罪了,不是自己的钱怎么取那么多,这肯定是犯罪,她还问这是不是盗窃。你看这就是一般人,这个案件跟她没什么关系,她就凭自己的朴素的正义感得出来的结论。

   我还经常讲过另外一个真实的事情,有一个研究生本科是学法的,研究生到三年级的时候分析案例,其实案例也没那么难,案例首先说构不构成犯罪,然后说构成犯罪构成什么犯罪。他觉得比较为难,他问同寝室的其他专业的学工科的一个学生,人家工科学生说我怎么知道你们这个刑法上是构成什么罪?这个学法律的学生说你看一看嘛,人家就看,人家看完了说这个肯定是构成犯罪,这么严重怎么不构成犯罪?然后,我们那个学生心想,他是个法盲,说构成犯罪那肯定说错了,然后自己去七分析八演绎说那个被告人不构成犯罪,然后交给我看。我说这么明显构成犯罪的,你怎么得出个无罪的结论?他说哎呀老师啊,我怎么学了七年法律还不如一个法盲啊,我说什么意思?他就把刚才讲给我听。我说很简单,人家有正义感你没有。

   所以,我觉得学法律的人在平时遇到什么的时候,不管遇到什么事情,都要去训练自己的正义感,训练自己的直觉,只有这样才可能有好的直觉,有了好的直觉,就有好的预判,有了好的预判,那这个方向就对了,方向对了,接下来就很省事了。实际上古今中外很多知名的法官们或者大法学家们,就是靠他们拿到案件后的预判,其他的就都好办。的确是这样的,因为有了好的预判,就能找到法条,就知道该怎么归纳案件的事实。

   二、法条的解释

   法条一定是要解释的。法条是用文字表述的,从立法上来讲,用文字来表述法条是唯一的路径。第一,文字可以把法条固定下来,使法律具有安定性;第二,文字可以反复阅读。因此,必须有文字,但文字太奥妙,含义太多,所以接下来,我也要讲四点。

   1.尽量避免形式化

   不要以为一个法条的字面含义就是它的真实含义,也就是说,不要以为查一下字典就能知道这个法条是什么意思。如果查字典就可以知道法条的意思,根本不需要法学院,有中文系就足够了,他们更会查字典。可是事实上不是如此,中文系的学生学法律,不会有法学院的学生学的好。

   语言太奥妙,字典上对每一个字、每一个词的解释,是一个静态的解释,基本上是离开语境的。但是,一个词在一个特定的语境中就可能有特定的含义。在日常生活中,只要善于去观察这些语言就会发现,我们用的某些词、某些字,跟现代汉语词典讲的未必是一样的。谁在家洗碗的时候只洗了碗?锅碗瓢盆都要洗吧。可是,你的父母让你洗碗的时候,难道说你要洗碗、洗筷子、洗勺子、洗锅等等吗?不会的,让你洗碗就知道是都洗呀;吃饭也一样,肯定包含吃菜。言不意尽是语言最大的特点,不管是口语还是文字,都有言不尽意的地方,这些都要我们去把它解释出来。

我在很多场合讲过英国60年代发生的一个事情。一个儿子去外地出差,到了他舅舅的城市,他开始不知道舅舅的城市,后来转到舅舅的城市,想去他舅舅家,但是不知道舅舅家的地址,当时家里没电话,他就给他爸拍个电报。他怎么问的呢?他问他爸爸说你知不知道舅舅家的地址?他爸给他回了个电报:知道。然后,他很生气,跟他爸说你怎么回了个知道呢?他爸说你是问我知不知道啊,我没撒谎我确实知道啊。其实,这里就忽略了一个言外之意,(点击此处阅读下一页)


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