返回上一页 文章阅读 登录

王锴:合宪性审查的百年历程与未来展望

更新时间:2022-06-02 01:02:59
作者: ​王锴  
尤其是通过调卷令制度,联邦最高法院在上诉案件中挑选适合受理的案件,由于要考虑案件自身的重要性,导致联邦最高法院的主要功能已经从对于个案具体正义的救济,转向对于重要的宪法、法律条文解释、适用之宣示,也就是只有当特定案件中系争法律问题具有超出个案纷争的重要性时,该案才可能被联邦最高法院受理。这使得联邦最高法院日益成为一个集中从事合宪性审查的法院,并且其作出的判决因为先例约束而产生了普遍约束力。那么,欧洲大陆模式是如何走向分散型的呢?原因就在于合宪性解释。由于在欧洲大陆模式中,普通法院虽然没有合宪性审查权,但可以在审理案件过程中将有违宪嫌疑的立法提交给宪法法院审查。同时为了减轻宪法法院的负担,一些欧洲国家,比如德国、西班牙,要求普通法院尽可能地解释法律以维护其效力,也就是说,只要有尽可能地将涉嫌违宪的法律解释为合宪,就不需要提交到宪法法院。这种合宪性解释权使得所有的普通法院变相地享有了合宪性审查权,也使得欧洲大陆模式中的合宪性审查分成了“提交到宪法法院的合宪性审查”和“没有提交到宪法法院的合宪性审查”两块,集中型变成了分散型。

   二是美国出现了抽象审查,而具体审查在欧洲越来越多。抽象审查原本是欧洲大陆模式的特点,是指合宪性审查发生的场合不具有案件和争议性,而是假设某个立法违反宪法的情形下所开展的审查。但是据学者考证,美国也存在两种抽象审查:一种是预防性禁制令(preliminary injunctions)和确认判决(declaratory judgements)。这两者原本都是衡平法院的法律救济手段,后来进入了宪法。前者是指法院在案件审理中命令维持原状,如果原告的宪法权利处于争议中,并且原告可能获胜以及原告将遭受不可恢复的损害时,法院就会发出禁制令;后者是指法官在争议解决前澄清当事人一方对争议所享有的权利。另一种是美国联邦最高法院在涉及宪法第一修正案的权利诉讼中发展出来的学说,即原告如果攻击某个立法表面上违宪,他可以为了第三方的权利来主张。这两种抽象审查模式经常是重叠的,也就是说,如果一个原告去挑战一个立法的表面合宪性,他也经常会去寻求预先性救济。此时,法官考虑的是,猜想人们在这样的立法下如何行为?这个立法有多少可能被官员执行?该规定有多少可能被法院所适用?以及如果法院允许适用该立法将有多少公民可能受到伤害?这与欧洲大陆模式下的抽象审查是类似的。

   至于具体审查在欧洲越来越多,最典型的表现就是法国式的合宪性审查从对具体审查的拒斥到2008年开始接受具体审查。这其中的转变令人深思。如果说抽象审查主要是为了维护客观法秩序的统一,那么,具体审查则更偏向权利救济的功能。法国之所以修宪增加具体审查,因为在法国,普通公民无权向宪法委员会提出合宪性审查的申请,这甚至被称为“法兰西例外”。因此,法国宪法第61-1条增设规定,于诉讼进行当中,一项立法性规定被主张对宪法所保障的权利和自由构成侵害,宪法委员会得经由最高行政法院或最高法院的移转受理此问题,并于确定期限内宣告。当然,欧洲大陆的具体审查与美国式的具体审查还是存在很大差别:首先,欧洲大陆的具体审查只是说合宪性审查由个案而引起,但审查的内容仍然是针对抽象的立法,与个案的案情无关。比如法国就要求当事人提起的合宪性审查申请,必须要以与本案诉讼分离的独立书状为之。也就是说,宪法委员会只看与本案具体法律关系抽离的合宪性审查书状,不看载有本案具体事实和法律关系的相关卷宗。难怪有学者将法国的具体审查称为半抽象审查。其次,欧洲大陆的具体审查主要是由普通法院提起,虽然法国规定具体审查由当事人在诉讼中向审理法院提出,但是之后却要由审理法院上报给最高行政法院或最高法院,最终由最高行政法院或最高法院向宪法委员会提出。德国的具体审查则直接省略了当事人提起的环节(除非是在宪法诉愿中),而由普通法院向宪法法院提出。这就凸显了欧洲大陆的具体审查主要还是为了维护客观法秩序,而非像美国式的具体审查是以救济当事人权利为主。因为只要是法院提起具体审查,法院势必会承担“过滤”功能,即相当于法院控制了合宪性审查的“案源”。如果法院拒绝提起或者将问题内部消化(比如通过合宪性解释),那么就等于断绝了合宪性审查的可能。这又回到了之前谈的问题,即欧洲大陆的合宪性审查变得分散化了。

   2.合宪性审查的民主正当性不断增强

   合宪性审查主要是对立法的合宪与否进行审查,这其中蕴含着立法权是有限的或者立法权有可能被滥用的思想。而众所周知,立法在形式上是经过了议员或者代表过一定比例多数同意的产物,而议员或者代表又是民主选举的产物,对外代表民意。因此,合宪性审查自诞生之日起就遇上了所谓反多数的难题。可以说,无论何种合宪性审查模式都会面临这一难题,只不过其“困难”程度会随着不同模式中合宪性审查机关的不同而有所差异。相对来讲,美国式的司法审查的困难程度最大,欧洲大陆模式和法国模式的困难程度次之,英联邦模式和议会审查模式的困难程度最轻。

   关于合宪性审查的民主正当性,美国宪法学界可以说是讨论最多。但是这里面存在两个吊诡的问题,一是就像很多学者所指出的,反多数难题中最关键的在于,民主是否意味着多数?或者说,民主的定义问题。但多数学者似乎对此避而不谈,难怪有学者说,反多数难题之所以能够在美国长期存在,可能的原因就是学者们对何谓民主尚无定论。二是美国学者对合宪性审查制度的高度质疑与民众对合宪性审查制度的高度支持形成鲜明的对比。美国民众对联邦最高法院的信赖度长期在60%以上,同时也远远高于对两个民选机关——总统和国会——的支持度。对此,有学者指出,之所以其他国家并未出现像美国般对合宪性审查的民主正当性的质疑,另一个可能的原因在于,美国宪法并未明确规定合宪性审查权。

   根据德国学者博肯福德(Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde)的理论,民主正当性可以分为功能—制度的民主正当性、组织—人事的民主正当性和实质—内容的民主正当性三种。功能—制度的民主正当性是指制宪者赋予某种国家权力以某种功能和组织形式,通过它,人民可以行使某种国家权力。由此,任何宪法上规定的国家权力都可以通过宪法来获得民主正当性,因为宪法本身就是人民意志的体现。就此而言,美国式的司法审查模式之所以遭受质疑,主要是因为欠缺功能—制度的民主正当性所致。组织—人事的民主正当性是指某项国家权力必须持续不断地回溯到人民,从而形成一种正当性链条。它要求国家事务必须交给人民委托的机关工作人员来履行。组织—人事的民主正当性并非要求直接追溯到人民,间接也是可以的,但是不能断裂。比如在议会内阁制下,议会作为人民的代表机关是民主正当性链条中的必要一环,议会可以不是人民直接选举产生的,但是不能绕开它。就此而言,美国式的司法审查仍然是符合组织—人事的民主正当性的,因为联邦最高法院法官由总统提名、参议院通过,而总统和参议院均是民选产生的。当然,美国法官产生的最大问题在于,他们只需要参议院全体议员的过半数通过。在目前政党政治的环境下,这意味着法官只需要获得总统所在政党以及参议院中多数党的支持就可以当选,即使少数党反对也无济于事。这是造成美国联邦最高法院法官的意识形态倾向越来越强的根本原因。相反,德国联邦宪法法院的法官是由联邦众议院和参议院各选举一半,也符合了组织—制度上的民主性。但与美国不同的是,它要求两院的三分之二多数通过,这使得最终当选的法官不仅要获得大党的支持而且小党联盟也不能特别反对。结果就是德国法官的政党属性比美国要弱,或者说,他们的政治立场是偏中立的。这种要求民意代表机关绝对多数同意才能当选宪法法官的设计也被很多国家所采纳,比如意大利、西班牙、葡萄牙,从而有效抵消了政党政治对合宪性审查机关民主正当性的不利影响。实质—内容的民主正当性是指国家权力的行使,其内容是符合人民意志的。实质—内容的民主正当性往往通过两个途径来实现,一是将立法权赋予人民选举产生的议会,并且用法律来约束其他国家机关;二是通过制裁来承担民主责任,最终使得权力受到监督。简言之,实质—内容的正当性要求国家权力的合法性与责任性。就此而言,美国联邦最高法院不仅受到宪法的约束,也受到《司法法》的约束。同时,根据美国联邦宪法,法官职业生涯中必须有良好的举止,否则他们可能被弹劾而去职。所以,即使是遭受最多质疑的美国式的合宪性审查仍然符合了民主正当性要求中的两个,否则就无法解释为何该制度得到了民众的支持。

   因此,问题可能并不出在合宪性审查制度是反多数或者反民主的,而在于,美国和欧洲大陆式的强形式司法审查能否克服自身的缺陷,即普通法院和宪法法院会不会通过合宪性审查而导致司法优位或者司法至上。就此而言,美国与欧洲面临的问题可能有所不同。美国的总统制政体中,立法与行政属于竞争关系,尤其是国会中的多数党与总统所在政党不一致的情况下,这种竞争关系使得立法与行政各自被对方监督,从而实现了权力平衡。在这种体制下,法院的角色反而是消极的,或者说,法院只需要“坐山观虎斗”即可。当然如果立法与行政之间的竞争陷入了僵局,则需要法院出面来打破之。除此之外,法院的积极能动反而会打破平衡,失去中立性(因为无论支持哪一方,都会被另一方认为是在拉偏架)。这就难怪塞耶(James Bradley Thayer)提出的谦抑主义会对美国司法审查产生如此大的影响。反观欧洲国家,普遍实行议会内阁制政体。在这种政体中,立法与行政是合作关系,并且由于内阁成员由议员兼任,所以议会中的多数党既掌握立法权也掌握行政权。此时,既然立法和行政之间无法形成有效监督(除非是依靠反对党),那么就必须发挥司法机关的监督作用。因此欧洲大陆的宪法法院的能动性普遍比美国的联邦最高法院要强,这是适应政体的需要使然。比如德国的合宪性审查中就不流行美国的政治问题不审查原则。当然,宪法法院的能动并不意味着其不受限制,只不过这种限制并非宪法法院消极地不行使自己的权限,而是它在积极行使权限的时候不能介入其他机关的权限范围。

   3.合宪性审查的技术性不断提高

   合宪性审查的技术包括受理技术和审查技术两种。随着合宪性审查的功能越来越多地从维护法治统一走向保障个体权利,随之而来的就是合宪性审查的案件或者申请越来越多。目前各国的合宪性审查机关都面临着“人少事多”的压力。因此,通过一定的受理条件来限制或者过滤申请就显得至关重要。比如2010年,美国联邦最高法院收到的7828个案子中只有90件得到了受理,占比1.1%;而德国联邦宪法法院收到的6344个案子中只有115件得到了判决,占比1.8%。因此,在合宪性审查机关人手有限的情况下,只有将精力放在那些值得受理的案件上,才能保证最终审查的质量。

关于受理技术。美国式的合宪性审查程序与普通诉讼程序没有本质的区别,受理条件必须是“案件和争议”,即当事人必须具备普通诉讼的原告资格,争议已经形成且法院的判决对于争议的解决具有实际意义,法院不提供抽象的咨询意见。当然,由于美国联邦最高法院经常采取调卷令的方式来决定是否受理某一案件,发出调卷令的前提是经九位大法官中的至少四位同意。一般调卷的原因包括:两个或者多个联邦巡回法院对某一联邦法律的解释冲突、下级法院的判决与联邦最高法院对法的理解明显不一致、下级法院的判决与联邦最高法院正在作的判决不一致、联邦总检察长要求审查等等。德国式的合宪性审查分为抽象审查、具体审查和宪法诉愿三种。其中抽象审查只能由特定的主体提起,宪法法院虽然对此没有拒绝受理的权力,但因为此类案件数量很少(每年大概1-3件),并不会对宪法法院构成“诉累”。具体审查是由其他法院的法官提起,每年收到的申请在20-30件之间,数量不算太多,但仍然为此设计了两个受理条件,一是提出申请的法官必须确信该法律违宪,不能只是怀疑。这要求法官应就该法律的违宪理由详加阐明,只要有合宪性解释的可能,法官就不能提出申请。二是该法律的有效性对于裁判个案具有重要意义。所谓重要意义一方面是指该法律的有效和无效会导致案件出现不同的裁判结果,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:admin
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/134322.html
收藏