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傅廷中:国际视野内海事公法和私法的分隔与聚合

更新时间:2022-05-31 09:31:10
作者: 傅廷中  
对海事公法与私法的分立起到了重要的引领作用。在制定商法典时,原来包含在《路易十四海事敕令》中的一些具有私法性质的内容被抽取出来,经过整理和修订,作为“海商”篇纳入《商法典》中。与这种立法改革相呼应,该国在司法层面也采取了相应的举措,继而取消了海事法院。

   (二)海事公法与私法分立的基本模式

   近代的海事公法和私法虽然发生了分离,但在不同法系和不同的国家,分立的模式则有所区别,概括起来,有如下两种基本模式:

   1.以英国为代表的保持海事法自体性特征的分立模式

   作为一个岛国,英国对海洋的重视程度高于世界上任何国家,在历史上,该国一方面在军事上依靠皇家海军的力量成功地保护了不列颠诸岛免遭外敌入侵,另一方面又在经济上依托海洋发展对外贸易,(16)海事立法在该国始终居于重要的地位。研究历史可以发现,英国早期的海事法本来受民法法系的影响较大,在爱德华三世时期(1327~1377)英国首创海事法庭,法庭创立初期的主要职责是处理海盗问题,此后,海事法庭的管辖权被不断扩大,其他的海商、海事争议也被纳入其中。值得提及的是,彼时的海事法官和海事律师所接受的均是罗马法的传统训练,法庭在处理争议时采用的也是将商人习惯法和民法同等适用的方式,(17)而且适用的是普通的民事诉讼程序。(18)但是,至1670年时,海事法院的管辖权受到了一定的限制,其管辖范围被限定在公海上发生的侵权案件,海商合同争议案件,在国外发生的针对船舶抵押贷款合同争议而提起的对物诉讼案件,针对其他海事法院所做判决的强制执行案件,以及船员提起的薪酬请求案件等。(19)随着审判实践的发展,海事案件的特殊性逐渐凸显,法庭在审理案件时,开始转向适用先前的海事判例,而不再遵循民法的原则,由此摆脱了大陆法系的影响并形成了独立的体系。(20)英国的《商船航运法》可谓海事法体系中的“龙头法”,有学者称之为英国的“海法典”。(21)一百多年来,《商船航运法》虽经多次修定,但仍然发挥着统领该国海事立法的作用。从上述意义上说,英国虽然不具有以海商法命名的法典,但以《商船航运法》为统领而制定的若干成文法以及在长期的审判实践中积累的经典判例,在事实上构成了一个完备的海事法体系。英国之所以至今还能够保持国际航运中心、海上保险中心和海事仲裁中心的地位不动摇,一个重要的原因就是在立法和司法实践中维护了海事法体系的自体性特征,从而使一些因部门法分工的限制而无法解决的争议能够得到有效的解决,对此,可以该国法院在审判实践中创设的货物买卖法与货物运输法的对接机制为例说明之。如所周知,在货物买卖法制度下,当买方不履行或者不能履行义务时,卖方有权停止货物的运送和交付,但由于货物买卖合同中约定的交易条件不同,卖方的此种权利能否得到实现却具有很大的不确定性。例如,买卖双方在合同中如果约定了CIF价格条件,则卖方即负有安排船舶将货物运抵目的港并交付给买方的义务,倘若买方不履行或不能履行其在买卖合同下支付货款的义务,则卖方(同时也是运输合同下的托运人)有权依据运输合同的约定,向承运人下达停止货物运输或者停止向收货人交付货物的指令。但是,如若合同中约定的是FOB价格条件,情况则不同。在此种价格条件下,须由买方自行安排船舶到卖方处接运货物,此时,只有买方才是运输合同项下的托运人,即使卖方有合理的理由认为买方不履行或者不能履行其在买卖合同下的义务,也无权依据运输合同请求承运人停止运送或停止交付货物。在此种情况下,如果严格按照部门法的分工,则由于货物的卖方不具有运输合同当事人的地位,其对于已经处于海上运输阶段的货物便失去了控制的权利,在处理与此相关的争议时,法官们常常纠结于是适用合同法还是适用侵权责任法的问题。但是,在保持了自体性特征的英国海事法体系中便不存在这样的问题,在诉讼过程中,法官可以海运提单为媒介,将货物买卖法与货物运输法有机地联系在一起,凭借其造法职能,将卖方在买卖合同项下的权利延伸适用于海上运输阶段。(22)由于海事法自体性特征的优势,此种立法模式在英联邦国家的海事立法中得到了普遍的采纳。

   2.摒弃海事法自体性特征的公私法分立模式

   自近代以来,在大陆法系国家的立法中,海事法的自体性特征被逐步淡化甚至被否定,海事法制度被拆解并归于不同的部门法。具体而言,这种分立的模式又分为两种类型:

   (1)民商分立体制下的公私法分立

   实行此种模式的国家以法国、德国和日本为代表。法国是大陆法系海事法的发源地,但在1807年,该国颁布了《商法典》,并将1681年《路易十四海事敕令》中具有私法性质的规定加以整理和修订,作为《商法典》中的第二编——海商编,原海事法体系中具有公法性质的制度也同时从法典中移出。德国的海商立法要稍晚于法国,并且通过两步完成。在该国的立法中,有关调整海上商事活动的内容最初被置于旧商法中,并对斯堪的纳维亚各国的立法产生了重要的影响。直至1897年,德国颁布了新的《商法典》,其中的绝大部分内容沿袭了旧商法的规定,并将调整商事活动的内容加以整理,海事法作为《商法典》的第四编,先后于1937、1972、1986、1998、2001、2013年进行了多次修订。在修订《商法典》的过程中还先后吸收了1924年《关于统一提单若干法律规定的国际公约》(《海牙规则》),修改《海牙规则》的1968年议定书(《维斯比规则》),以及1976年《海事赔偿责任限制公约》等重要的海事公约。至于日本的海事立法,原来被规定在1890年颁布的旧商法典中,该法典基本上是复制了德国旧商法中的制度(包括海商法制度),由于人们对此存在较多的争议,故延至1898年7月1日才得以施行。然而,就在颁行的次年,日本即颁布了新的商法典,海商编则作为第五编被规定在商法典中。一百多年来,日本的商法典虽经多次修订,但关于海商法制度仍然被保留在商法典当中。

   (2)民商合一体制下的海事立法

   我国是典型的实行民商合一体制的国家,海商法被界定为民法的特别法。然而,回顾历史可以发现,确定这样一种合一的体制实际上是经历了一个较为漫长的过程。早在20世纪50年代初期,我国开始制定《海商法》时,立法机关借鉴了前苏联的立法模式,力求以海商法典全面调整海事活动中发生的各种关系,甚至在1963年提交的《海商法(草案)》中,仍将立法的宗旨确定为“维护海上船舶的安全和促进航海贸易的发展”。(23)该草案中所说的促进航海贸易的发展,是就其中的民事法律规范而言,而“维护海上船舶的安全”则显然是指海上交通安全管理制度。直至1992年《海商法》通过之前的最后一个草案当中,还保留着一些行政法规范。(24)由此可见,长期以来,制定一部融民事和行政法规范于一体的综合性海商法典的理念一直在影响着我国的立法,当然,《海事法》的制定最终还是服从了部门法的分工,所有的具有行政法规范性质的条款一律从法典中予以剥离,使该法典成为真正意义上的民法的特别法。

   从外在表现来看,海事立法的法典化似乎强化了海事法体系,但在实际上却导致了海事法制度的碎片化,首先,从法的作用上来看,海商法的功能仅限于调整平等主体在海上商事活动中发生的权利义务关系,至于海事行政关系只能以单行法规的形式体现;其二,即使就法律所调整的商事关系而言,也仅仅被限定在海上客货运输合同、船舶租赁合同、海难救助合同、海上保险合同等特定的领域之内,至于船员劳务合同、海上财产打捞合同、船舶建造合同、船舶融资租赁合同以及海洋勘探与海洋开发等商事合同均被排除在外,继而被归入法的不同分支部门。

   (三)海事公法与私法截然分立的结果

   按照现代部门法分工的原则,将公法与私法制度加以区分自然体现了立法的科学性,然而,从另一个方面来看,海上的生产或商务活动(尤其是具有涉外因素的海事活动)毕竟具有陆上活动无法比拟的特征,这些特征可以概括为涉外性和专业性。(25)如果在立法中忽略这些特征,过分地依赖与之相关的部门法,势必会使某些制度被遗漏,从而在法律中出现空白地带。事实证明,在现行的立法模式下,一些本应在《海商法》中规定的条款被省略,致使某些争议适用《海商法》无法调整,而适用民法或者行政法又找不到相应的法律依据。就目前的情况来看,至少已经显露出如下弊端。

   1.海商法制度与国际法不衔接

   长期以来,为规范海事活动,国际组织制定的涉海条约可谓浩如烟海,现已形成以1982年《联合国海洋法公约》为统领的公法公约和众多私法公约共同构成的海事公约体系。以《海洋法公约》为例,该公约作为公法性质的公约,其中许多制度设计均涉及船舶,例如船舶的航行权、船舶的国籍、船舶的法律地位、船籍国的义务、国家在不同海域对船舶的刑事管辖权与民事管辖权等。我国作为公约的缔约国自然享有公约赋予的权利并应履行公约赋予的义务,故有必要根据公约中确立的制度在国内法中作出相应的规定。然而,在现行的国内立法中,对该公约中规定的某些制度却未能给予应有的回应,对此,可以船舶非法悬挂国旗的现象为例说明之。根据《海洋法公约》的规定,任何国家的军舰在公海上遇到任何船舶时(享有豁免权的军用船舶和政府公务船除外),若该船舶不悬挂旗帜,或者虽有旗帜而拒不展示,或者虽然悬挂外国旗帜但在事实上却与该军舰同属一个国籍,则该军舰有权登临船舶并实施检查。(26)在国际公约的授权之下,国内法中本应规定船舶非法悬挂该国国旗所应承担的行政责任或刑事责任,然而,我国的《海商法》将这一问题留给了《国旗法》和《刑法》去规定,但该两部法律中却没有涉及这一问题。

   2.海商法制度与行政法制度不衔接

船舶是从事海事活动的重要载体,在海事活动中发生的行政关系和民事关系往往相互关联、相互影响,故有必要在立法中予以统筹考虑。然而,在公法与私法截然分立的体制之下,某些在海商法中专有的制度无法在其他的法律中加以规定。例如,按照国际海事惯例,在船舶航行中发生船员或旅客死亡的事件时,如果限于当时的客观条件无法将死者的遗体运回国内安葬,则出于维护船舶卫生和安全方面的考虑,船长有权对死亡时间超过法律规定者在公海上举行海葬(Burial at sea)。(27)船长的此种权利本属于行政法上的权利,故按照部门法的分工只能将其规定在行政法规当中。然而,纵观现行的行政法律与法规,却寻觅不到相关的依据。可以设想,当船舶在航行过程中发生船员或旅客或其他在船人员死亡的事故时,倘若船长按照航海惯例对死者举行海葬,势必会引起死者家属的质疑和抗议。法律中的不衔接现象还涉及船长对处理船上治安案件的权限。在我国现行的法律框架之内,对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身或财产权利、妨害社会管理、具有社会危害性、依照《刑法》的规定构成犯罪的人,将依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚条件的,可由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定给予治安管理处罚,处罚的形式包括罚款和行政拘留。此种规定虽然也适用于在我国的船舶和航空器内发生的违反治安管理的行为,但由于公安机关对发生在船上的治安案件鞭长莫及,故只能在立法中将相关的权力赋予船长。然而,现实情况是,此种授权性的规定仅仅见之于《海商法》当中,而在《治安管理处罚法》中却并无相应的授权性规范。(28)由此,引发出三个方面的问题:其一,在《海商法》中赋予船长在《警察法》和《治安管理处罚法》下的权力,是否属于法律制度的错位?其二,《海商法》中规定的船长有权采取的禁闭或者其他措施是否等同于公安机关行使的行政拘留措施?如果答案肯定,其权源依据何在?若答案为否定,则所谓的禁闭措施的性质又当如何界定?其三,即使法律中允许船长代为行使公安机关的治安处罚权力,但公安机关采取行政处罚措施的时限是否也应适用于船舶之上?如果答案肯定,则对于航行在茫茫大海中的船舶而言,此种时限的标准又当如何把握?(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2021年第6期
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