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方宇军:中国历史上的权利

更新时间:2022-05-27 19:40:25
作者: 方宇军  

  

   在古代中国法律中,没有权利一词,说中华法系有伦理,无权利,似乎不证自明。然而揆诸中国法律史,却不能作这样简单化的处理。在现代法律中几乎是唯一主角的权利,在中国古代法律中却一直缺席,岂非咄咄怪事。我们要在中国古代法律中寻找权利的身影,确定它的历史地位,弄清它的不足,以利于今天的法制建设。

  

一 权利发微


   权利一词,在中国古代早就存在,而作为法律术语的权利,却是近代的发明,其间曲折,略作说明。

   在古代,权利通常是分开使用的,两字联用时,也是分指两义。先讲权,权有多义,一秤锤;二均平;三权力;四计谋;五变通……再讲利,亦有多义,一作锋利、锐利解;二作利益、功用解;三作顺利、吉利解;四作赢利解;五作泄泻解……权利联用,一般指权势和货财,意指两物。如荀子说:“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也。”[1]《史记》言:“家累数千金,食客月数十百人,陂池田园,宗族宾客为权利,横于颍川。”[2]《后汉书·董卓传》:“稍争权利,更相杀害。”明方孝孺《崔浩》:“弃三万户而不受,辞权利而不居,可谓无欲矣”等。以上数例对权利一词的使用,都是负面的、贬义的,甚至可直接看作腐败的代名词。权利在这里的联用,主要意指利用权势以谋求货财,争夺权力以追逐利益。这样的权利,怎么可能进入法律呢?真要进入法律,也不可能是法律要保护的对象,而只可能是法律要惩治的对象。

   权利在中国成为中性词甚至褒义词,是到了近代的事,19世纪中叶,当美国学者丁韪良先生(W.A.P.Martin)和他的中国助手们把亨利惠顿(Henry Wheaton)的《万国公法》(Elements of

   International Law)翻译成中文时,他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”,并说服朝廷接受它。从此以后,“权利”一词开始其在中国法律中的历程,逐渐被人们认知并熟悉,进而在中国大行其是。

   或许有人会说,权利在中国的正名,是随着西法的引进而实现的,这是西方法制文明在中国引发的进步,是中国法律现代化的重要标志,是把中国法律从伦理化导向法治化、从义务为主导向权利至上的现实路径。表面上看似乎如此,而真实情况却要复杂得多。

   其实,权利对rights的这种迻译并不准确,而且造成混乱。如上所说,权利在中国古代是一个贬义词,现在把它作为一个褒义词,是互为反义词了,要解决这一矛盾,必须要对现在的权利一词重作解释。简单地说,权利的现代词义应是“得到法律认可并保护的利益”。[3]照此看来,当初把rights翻译为利权更为合适,既不会和原来的权利一词打架,也更符合rights的本义。

   我们不要埋怨中国的老祖宗没有权利(按现代义)的词组,rights在西方也是一个新词,是近代以后才出现的,[4]宋旭明博士也指出,人们常说的罗马法中的权利,其实只能称作“应得”。[5]应该说,rights一词的出现,是伴随资本主义生产方式的出现而来的,有它自身的历史原因,这一点我们后面再说。这样看来,中国古代没有权利的现代解,不足为怪,这要等到近现代的权利关系得到蓬勃发展、权利冲突日益繁多之际,才会在文字和词义中表达出来。但是,按权利的现代解“得到法律认可并保护的利益”而言,这一法律关系在中国古代法律中也是存在的,这好比宋旭明所说,虽然罗马法中没有权利一词,并不排除古罗马人有权利观念和权利意识,从而在罗马法中表现出来。

   应该承认,权利(现代义)[6]在古代中华法系中虽有表现,却未得到足够重视;相反,西方法系中对权利的重视程度要高得多,这也构成中华法系与西方法系的主要区别。但是,特别要提醒的是,无论在中华法系还是西方法系中,道德与权利都是法律的主题,区别只在于,这两个主题在不同的法系中权重不同,在不同的历史时期表现有异,在认识的深度上各有千秋。

   现代义的权利放在中国古代主要是指利益、财富、赢利等,这样的权利古人怎么看呢?说得最有深度也许要算荀子,他认为:“人之性恶,其善者伪也。今人之性,生而有好利焉,顺是,故争夺生而辞让亡焉;……是以为之起礼义,制法度,以矫饰人之情性而正之,以扰化人之情性而导之也,始皆出于治,合于道者也。”[7]从人类本性来说明人们对权利的追逐,对于这种追逐,要用礼、法来加于约束、匡正。既然对权利的追逐出于人的本性,是客观存在的,荀子就没有一味地否定它:“性者天之就也,情者,性之质也,欲者,情之应也。以所欲为可得而求之,情之所必不免也。以为可而道之,知所必出也。故虽为守门,欲不可去,性之具也;虽为天子,欲不可尽。欲虽不可尽,可以近尽也;欲虽不可以去,求可节也。所欲虽不可尽,求者犹近尽,欲虽不可去,所求不得,虑者欲节求也。道者,进则近尽,退则节求,天下莫之若也。”[8]这已经是非常达观的认识了,欲望(这里可引伸为权利)是人的本性,是不可能祛除的,但却可以节制。这种欲望或权利的追求,从积极的意义上讲,我们可以让它发挥到极致,得到充分的表现;从消极的意义上讲,我们可以限制在合适的范围内。这就是道要做的。

   荀子的议论或许太深奥了,另一位古人通俗性的表达,我们更容易理解,司马迁说:“夫神农以前,吾不知已。至若诗书所述虞夏以来,耳目欲极声色之好,口欲穷刍豢之味,身安逸乐,而心夸矜势能之荣。俗之渐民久矣,虽户说以眇论,终不能化。故善者因之,其次利道之,其次教诲之,其次整齐之,最下者与之争。”。[9]这不止是对荀子人性论在权利问题上的通俗表达,而且还指出统治者对待这种权利最好的办法是顺应人们对它的追求;其次是引导人们这么做;再其次是教人们如何做;再再其次是命令人们怎么做;最糟糕的是从人们手中把它夺取过来。看到这里,不禁要喊:伟大的司马迁!

   接下来司马迁历数了各国各地、各行各业、各式各样追逐权利的情况,而后总结道:“故曰:‘天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。’夫千乘之王,万家之侯,百室之君,尚犹患贫,而况匹夫编户之民乎!”[10]这已经成为千古名言了。

   还应该提到,司马迁对于人们追逐权利的方式是有区分的,他说:“是故本富为上,末富次之,奸富最下。无岩处奇士之行,而长贫贱,好语仁义,亦足羞也。”[11]并不是对权利不分轩轾地一视同仁,而是有价值取向的。尽管如此,他对那些口宣仁义、好逸恶劳而长居贫贱的人,却更是瞧不起。

   总之,司马迁对那些靠本事而非歪门斜道致富(或获取权利)的人是心怀敬意的,他说:“皆非有爵邑奉禄弄法犯奸而富,尽椎埋去就,与时俯仰,获其赢利,以末致财,用本守之,以武一切,用文持之,变化有概,故足术也。”[12]这里有一句话“用文持之”要特别标明,一种解释“用文持之”是指“用法律政令等文字方式维持下去。”[13]如果真是这样,那司马迁对权利的理解可谓尽善尽美了。

   通过以上的探微,我们对中国古代的权利有了大致的轮廓:权利起于人性,是人们对自身利益的追逐。这种追逐具有历史必然性,是不能轻易拂逆的。但是,权利的获取是多种多样的,有正有负,正当的权利获取应该得到保护,负面的或不正当的权利获取应该受到抑制甚至惩罚,这些都需要运用法制的手段。在荀子与司马迁之间有一个重要的区别,荀子更警惕权利负面的作用,司马迁更重视权利正面的效应。

  

二 传统社会对权利的鄙夷


   荀子与司马迁对权利如此通达的认识,是否在中国古代形成共识、成为主流呢?情况远没有这样乐观。相反,在中国传统社会或古代社会中,对权利的推崇或赞许一直没有成为主流,即使象荀子这样对权利有客观的洞见的思想家,也随时对权利保持警惕,认为权利是性恶之一端,虽无法避免但必须克制。[14]

   在中国古代,跨越数千年的一个主题是“义利之辨”,[15]尤其在汉以后儒学独尊的时期,几乎是一边倒的态势,崇义绌利成为中国意识形态的主流。“义利之辨”用今天的话来说就是道德与权利的高低之辨,孰优孰劣?孰先孰后?孰本孰末?在中国搅攘了数千年。按理说,在儒学一尊之后,争论就可结束,凭籍官方强大的意识形态支持,崇义一方早就应该胜出,蹊跷的是,“义利之辨”一直持续到近代,似乎未分出胜负。其实,这里已透露出一个消息:权利一方同样是人性的顽强表现,有着坚韧的现实的社会基础,永远不可能就范。

   在儒家崇义绌利的总趋向下,对义与利或道德与权利关系的认识,并不是铁板一块,还是有一些区别的。孔子对义与利的看法没有那么极端,并不绝对地反对利,他认为人们追求利是正常的,是每个人的愿望,他说:“富与贵,是人之所欲也。”[16]他现身说法,不以追求利为耻辱(在不违背义的前提下):“富而可求也,虽执鞭之士,吾亦为之;如不可求,从吾所好。”[17]但他更看重义或道德,于是又说:“不义而富且贵,于我如浮云。”[18]他也意识到道德与权利会有矛盾、有冲突,因而教导人们要“见利思义”,[19]不要被利蒙蔽了。最终,在孔子那里,义利还是有高下之分的:“君子喻于义,小人喻于利。”[20]

   在义与利问题上最为极端的恐怕要数孟子,他是“耻言利”的代表,当梁惠王问他:“叟不远千里而来,亦将有以利吾国乎?”[21]他直接怼回去:“王何必曰利?亦有仁义而已矣。王曰‘何以利吾国’?大夫曰‘何以利吾家’?士庶人曰‘何以利吾身’?上下交征利而国危矣。”[22]而且一再重申:“王亦曰仁义而已矣,何必曰利?”[23]那么什么才是治理国家而要念念不忘的呢?他坚信只有遵崇义或道德:“尊德乐义,则可以嚣嚣矣。故士穷不失义,达不离道。穷不失义,故士得己焉;达不离道,故民不失望焉。”[24]而对于利,他不仅嗤之以鼻,并且极其仇视,认为是善恶之大分:“鸡鸣而起,孳孳为善者,舜之徒也。鸡鸣而起,孳孳为利者,跖之徒也。欲知舜与跖之分,无他,利与善之间也。”[25]

   义利之辨在西汉有一次大的争论,集中体现在《盐铁论》中,双方各执一端,相互辩难,较为完整地表达了各自的观点,我们尽可能简略地录之于下。

   一开始贤良文学一方就说:“窃闻治人之道,防淫佚之原,广道德之端,抑末利而开仁义,毋示以利,然后教化可兴,而风俗可移也。今郡国有盐、铁、酒榷,均输,与民争利。散敦厚之朴,成贪鄙之化。是以百姓就本者寡,趋末者众。夫文繁则质衰,末盛则质亏。末修则民淫,本修则民悫。民悫则财用足,民侈则饥寒生。”[26]开宗明义,强调仁义、道德是本,权利、财货是末,并认为利是道德败坏之原。御史大夫一方针锋相对,指出:“古之立国家者,开本末之途,通有无之用,市朝以一其求,致士民,聚万货,农商工师各得所欲,交易而退。易曰:‘通其变,使民不倦。’故工不出,则农用乏;商不出,则宝货绝。农用乏,则谷不殖;宝货绝,则财用匮。”[27]仅从这两段话来看,御史大夫一方更有说服力一些。

这里要补充说明一下,《盐铁论》当时主要是围绕盐、铁官营而展开的,御史大夫一方支持盐铁官营,文学贤良一方反对盐铁官营,所以在我们的引文中会出现盐铁官营字样,但撇开具体的经济政策不论,只注重其中的义利之辨,我们还是能一窥双方的观点和争论的激烈程度。请接着看。(点击此处阅读下一页)


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