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高鸿钧:法之辨识

更新时间:2022-05-09 11:25:34
作者: 高鸿钧 (进入专栏)  

  

   在中文语境中“法”是个总体概念,意指一种社会现象或社会的一个侧面。法在社会之中,与道德、政治和经济等其他社会现象相并列。本文使用的“法”概念,既包括法的理念和价值等抽象含义,也包括称作“法律”的具体制度和规则。

   什么是法?每个法学派,甚至每个法学家都有自己的法定义。然而,至今没有一个定义能够得到普遍接受。这其中原因很多:一是语言自身有其局限,人们对于要表述的事物往往言不尽意,即所谓“道可道,非常道;名可名,非常名”;二是法现象纷纭繁杂,任何观察者都只能从特定视角进行观察,难以“全景环视”,只能捕捉到法的某个侧面;三是法与其他社会现象相互纠缠,往往界限不清,难以辨识。尽管如此,我们在观察、描述和分析法现象时,还是尝试把这种现象与其他社会现象区分开来。我们不妨认为,称作“法”的社会现象具有一些特征,这些特征从不同维度反映了法的性质。我们把这些特征综合起来,就可以捕捉到法的整体形象,从而将法与其他社会现象区分开来。

   1、法具有规范性

   《管子》有言,“法者,天下之仪也”,“所以决疑而明是非也,百姓所悬命也”。该书复云:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法。”

   《管子》对法的理解具有以下几层意思:其一,法可以类比为度量衡仪器,引申为判断事物的标准与衡量行为的尺度。其二,将法比作度量衡仪器,隐喻法具有公平性,《说文解字》关干“瀍”字的释义,就认为“水”字边喻指“平之如水”。在古希腊神话中,正义女神手执天平也象征公平。这表明法在中西文化中具有相通之义。其三,法之标准和尺度不同于一般度量衡仪器,乃是用来决疑和明是非。换言之,法确定了人们行为的准则,明确了哪些行为得到允许,哪些行为受到禁止;人们一旦发生疑问和争执,根据法就可以判断是非曲直。其四,法具有规范性。法不是私人之器,而是天下之仪;不是一家之法,而是天下公器。

   应该指出,法的尺度之喻,揭示了法的规范性,“规”和“范”在汉语中也有尺度和衡器之义。法的规范性由两个维度构成。第一,指法的规范性在内在效力上具有恒定性,即法的效力不因人们违反法律而受到影响,换言之,无论人们有意还是由于认知错误违法,无论违法行为受到处罚还是侥幸逃脱制裁,无论人们认为法是否符合自己的正当性标准,只要法的内容没有改变,都不影响法的规范效力。第二,法规范的外在通常采用规则形式,而规则内涵则采用“若-则”逻辑结构。“若”表示一种事态,“则”表示事态的结果。“杀人偿命”或“欠债还钱”就是法规则的简略表述。法的规则属性及其逻辑结构,使得法具有规范性。借助规范性,法不仅便于操作,而且具有精确性。法中虽然包括原则和政策,但它们在适用过程中必须规则化,即变成可操作的规则。因此,我们可以认为,规范性是法的第一个特征。根据这个特征,我们可以把法区别于宗教义理、道德说教和政治口号。

   2、法具有可诉性

   梅因在《古代法》中注意到,在古希腊英雄时代,万王之中最伟大的国王被称作“地美士”,而他的判决被称作“地美士第”。宙斯作为诸神之王有权对神界和世间的争端作出判决。后来,奥林匹斯山中由“正义女神”代表宙斯负责司法。古希腊各个部落首领都通过神话拟称为神的后代,并以神的权威在司法集会上主持审判,宣布裁决。梅因认为,“地美士第”仍是个别判决,一系列类似的案件,可能采取相近的判决,由此习惯获得雏形。因此,梅因认为不是习惯先于判决,而是判决先于习惯。实际上,判决与习惯孰先孰后是一个复杂的问题。邦纳(Robert J.Bonner)和史密斯(Gertrude Smith)在《从荷马到亚里士多德时代的司法裁判》一书中就引述格洛茨(Glotz)的观点指出,古希腊英雄时代的判决分为两种,一种是源自神启的判决,另一种是基于习惯的判决。换言之,以神启名义作出的判决可能先于习惯,但基于习惯的判决则意味着判决可能后于习惯。我们讨论的重点不在于此,而在于指出以下几点。首先,在古希腊历史上,主神行使审判权,他的判决具有神圣性。其次,主神把司法权委诸“正义女神”象征着最初的司法专业化。再次,古希腊人很早就把法与正义关联起来,通过法来实现正义,使正义与司法具有相同的意蕴。古罗马继承了古希腊的这种传统,例如塞尔苏斯(Celsus)就认为“法是善良公正之术”。东罗马帝国皇帝查士丁尼在《法学总论》中也宣称,“法学是关于正义和非正义的科学"。正义女神成为司法之神,隐含着正义、法和审判密切关联。最后,通过血统拟制,神界的神圣审判权降到人间,部落首领获得了司法权。在史诗《伊利亚特》第 18 卷中,荷马描述了阿基里斯盾牌上绘制的审判图案。该图案描述的场景是,许多公民聚集到城市广场,观看纠纷解决,两个人为一起命案争执赔偿,一方要求全部赔偿,另一方拒绝一切赔偿,双方同意把争执交给公断人裁决。古希腊早期法史揭示了法的一个突出特征,即法作为一种规范秩序,需要第三方存在。

   这种第三方作为争端的裁决者,可以是部落首领、占卜者、祭司、仲裁人或国王,后来才出现法院。法要能够运行,必须具有可诉性,即发生纠纷的当事人能够够将案件诉至作为第三方的司法者,由司法者依据法作出裁决。为了确保裁决得到认可,司法者必须具有权威:为了防止裁决不公,司法者在审判中必须保持中立。这样一来,可诉性便成为法的第二个特征。许多纠纷可能由当事人私了,没有诉诸司法。但正是在可能诉诸司法的压力下,他们出于节省诉讼成本等考量,才通过协商解决纠纷。因此,规则是否具有可诉性和是否具有中立的第三方作为纠纷裁决者,乃是判断法与非法的重要标准之一,也是法与道德和伦理等规范的重要区别之一。

   3、法具有强制性

   在古代印度,表示法的概念是“达摩”。达摩有不同层面的含义。在神学宇宙论层面,达摩最初与古老的“利塔”观念相关联。“利塔”的意思是“法则’“规律”,转指“秩序”。在最古老的文献《梨俱吠陀》中,地、空、天三界所构成的宇宙秩序,主要由众神来维持。天神伐楼拿主要负责监督和惩罚破坏秩序的行为。“他洞察一切,规制天界四方”“他维系生灵的世界”“他用绳索缠捆辖域,他注视着诸神的领地及凡人的所有作业”,对破坏秩序的行为予以惩罚。诗中“绳索缠捆辖域”的隐喻,让我们联想起中国古代“绳之以法”的说法。在“吠陀时代”后期,伐楼拿和达摩都与因陀罗联系起来。大陀罗是战神,象征部落首领,权力越来越大,并通过与伐楼拿的联系获得司法权。后来,国王接替了部落首领的司法权,负责施行达摩。这表明,法需要强制机制保障施行。否则,法的规则和司法判决会形同具文。古希腊正义女神一手执天平,一手执利剑,利剑就象征着法的强制性;《说文解字》明言,“瀍,刑也”。法刑一体昭示了法的强制性。

   法的强制性具有多种表现形式,如司法者的神圣权威、转世报应、社会舆论压力以及稳固的关系等。当然,受到国家暴力支持之法,强制性最为突出,也最为有效。由此,我们可以辨识出法的第三个特征,即法与宗教教义和道德劝诚不同,具有强制性。警察、监狱、刑具等法之器物便折射出法的强制性。历史上,许多宗教信条或道德说教为了得到有效实行,都不得不转化为法的形式,中国古代“出于礼而入于刑”就是道德法律化的明显例证。

   4、法具有常规性

   在英国,普通法自 12世纪开始形成,并逐渐发展壮大,以至后来发展成一个具有世界影响的法系。广义的普通法是指普通法、衡平法和制定法,但主体是判例法。狭义的普通法是指由普通法法院发展起来的判例法。柯克认为,普通法源自历史悠久的习惯,大多数规则可以追溯到撒克逊人、罗马人和前罗马时代。布莱克斯通认为,普通法主要来源有二:一是“确定的习惯”,二是“确定的规则和法格言”。实际上,“确定的规则和法格言”在成为法之前,都属于习惯范畴。普通法不仅起源古老,而且存续到今天。英国在 16 世纪就确立了一个原则,只有古老的习惯才能成为法源,即从 1189年9月查理一世加冕之日起就存在的习惯。时间铸法的说法暗示时间悠久使习惯变成法,因为“时间总比法更聪明”,在长期实践中得到反复适用的习惯,经过法律人技艺理性的铸炼,就成为凝聚着法律人心智的普通法。在普通法遵循先例的实践中,那些得到法官反复援引的先例获得了更强健的生命力。

   这里,我们无意讨论英国普通法的产生和发展过程,而是从普通法与习惯的联系中,并从判例法遵循先例的发展机制中,引由出法的第四个特征,即法具有常规性。法的常规性赋予法以稳定性,从而使法区别于频繁变化的政策和捉摸不定的行政命令。

   综上所述,我们可以概括如下:第一,规范性、可诉性、强制性和常规性构成法的四个主要特征。第二,借助这些特征,我们可以从纷纭复杂的社会现象中识别出法现象,从而把法现象与其他社会现象区分开来。第三,法的上述特征出现在人类早期法中,并在现代法中表现更为突出。第四,法的规范性决定了规则的逻辑结构,法的可诉性预设了司法机构和人员,法的强制性要求法具有强有力的执行机制,法的常规性表明法具有稳定性。我们如果把法的上述四个特征综合起来,就会发现法不仅是规则或规范体系,而且是包含和涉及多种元素的复合体,实际上是一个系统。

  

   高鸿钧,清华大学法学院教授、中国法学会比较法学研究会会长

   本文节选自《法理学手册》导言《法与法理》

  

  


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