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王锡锌:行政自由裁量权控制的四个模型——兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择

更新时间:2022-05-07 07:06:12
作者: 王锡锌  

   来源:《北大法律评论》2009年第2期。(第10卷第2辑)

  

   摘要:自由裁量权是行政权的核心要素。根据控制主体、控制理念、控制制度和控制技术的不同,行政自由裁量权的控制可被归纳为四种模式:通过规则的命令控制模式,通过原则的指导控制模式,通过程序的竞争控制模式,通过监督的审查控制模式。控制自由裁量的核心目标,应当是将自由裁量的行使引向“理性化”。行政自由裁量“失衡”和滥用情形的复杂性,决定了单一控制技术无法现实地控制目标。因此,控制行政自由裁量的模式需要从单一控制模式转向复合控制模式。

  

   关键词:自由裁量权;模式选择;行政理性

  

   一、自由裁量的存在作为一个普遍事实

  

   以“法律的统治”为核心价值的法治理念及其制度实践,始终将“对人的控制”视为其基本目标。在理想的法治国中,统治个体的只是那些体现公意的、经过民主程序制定的并事先公布的法律规则和原则,而且公权力的创设、运作无不受制于这些法律规则和原则。在这一图景中,法律规则成为恣意和专制的对立面。难怪坐落于美国首都华盛顿宾夕法尼亚大道上的司法部大理石门墙上镶刻着这样一句格言:“法律终止之处,即暴政发轫之地。”

  

   不幸的是,与这一“法律统治”理想相映照的现实情境,却是自由裁量的广泛存在。即便是法治概念的鼻祖亚里士多德,在强调法律规则统治必要性的同时,也不得不为“人治”存在的事实可能性及意义留出空间。其实,通过常识和经验,我们也会发现,规则统治总是或多或少为人的能动作用留出空间。因此,法律规则发生作用的真实过程永远是“人一规则”之间的互动过程。即便规则看起来明确具体,适用规则的主体对规则的理解、对事实判断以及对纠纷、事务决断的存在,也表明规则带给我们的其实只是一种“确定的不确定性”。我们不难发现,个人基于主观的理解、判断而作出选择的过程,正是典型自由裁量过程。

  

   在当代行政领域,行政自由裁量权广泛存在,并且渗透于行政过程的各个环节,行政自由裁量权俨然成为行政权力的当然组成部分。首先,在行政立法过程中,行政机关享有相当的自由裁量权。作为行政机关实现行政管理目的之重要手段的行政立法(包括决策)本身并不是只是对立法指令的严格执行,行政机关需要根据立法所给定的宽泛目标来确定实现目标的路径和手段,在此情境中,对立法机关指令的理解(判断)以及对实现目标的手段、技术、方式的选择,都涉及自由裁量。其次,行政执法的过程是行政机关行使行政权最经常和最广泛的领域。传统行政法的研究倾向认为,自由裁量权只存在于法律规则和原则不明确或留下选择空间的情境,但即使是在法律规则规定完备的情况下,也无法避免行政执法人员在事实判断、法律的取舍上融入个人的价值因素、个性甚至情感,而影响决定的作出。概言之,自由裁量权无处不在,在行政过程中集中表现为:(1)选择性裁量。这是一种最具典型意义的裁量权,包括确定是否作为、选取实施作为的模式、进行作为的幅度和范围等。例如,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定,对于违反治安管理处罚法的行为人,行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证,对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。(2)判断性裁量。行政执法人员在对特定相对人采取行为之前,首先需要对行为事实的性质、严重程度等问题予以判定,这是一种判断性自由裁量权。例如,法律对于行政违法行为情节或其他情形未作出具体规定,而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”等模糊和不确定的法律概念,这就需要行政执法人员通过自身的经验和认识,对违法事实进行认定并判断其严重程度。(3)混合性裁量。主要表现为行政立法和决策过程中对某些宽泛目标界定时的自由裁量权。例如在公共决策过程中,法律规定“为了公共利益,行政机关应采取必要措施……”。在这种情境中,将同时存在判断性裁量和选择性裁量,此时两种裁量空间形成数学意义上的并集,将意味着更加宽泛的裁量空间。最后,在行政司法中,裁量权的存在自不待言。行政机关作为中立的裁判者在解决民事或行政争议的过程中,必然涉及对涉案事实的认定,对相关法律的解释和在此基础上作出裁判,其中,公务人员的法律素养、职业伦理、认知差异等,都会影响行政司法的整个过程和最终裁决的作出。

  

   行政过程中自由裁量广泛存在的事实,与当代行政的“积极功能”、行政的创新需求、个体化正义(individualized justice)的背景具有紧密联系。这表明自由裁量的存在有其现实必要性。“历史上所有的政府和法律制度,无一不是法律规则与自由裁量共存。从自由裁量权广泛存在的意义上讲,没有一个政府能够做到‘只受法律的统治’而不受‘人的统治’。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。”根据美国行政法学者戴维斯教授的理解,行政自由裁量权的存在,不仅能够满足行政灵活性的需求,并且由于其与个人利益的直接相关性而关乎个体化正义的实现。但同时也需要看到,自由裁量的广泛存在,的确可能对法治主义所强调的规则确定性、事先性、可预测性,以及权力行使理性化、法律正义等价值构成威胁。在这个意义上,对自由裁量权的控制,始终是法治主义的一个基本问题。如何对行政自由裁量权进行控制,这也是当今中国在推进依法行政、建设法治政府进程中一个重大的理论和实践问题。

  

   本文试图对自由裁量控制的主要路径和技术进行考察,据此归纳出自由裁量控制的四个理论模式。运用这些理论模式,本文试图进一步对中国目前控制自由裁量的主要路径和技术,即“自由裁量权基准”机制,进行检讨,尝试探讨控制行政自由裁量的建设性思路。

  

   二、行政自由裁量权控制模型:界定与归纳

  

   对行政自由裁量权控制,直观上包含了控制主体、控制技术、方法及手段。但必须指出,在这些控制技术背后,存在着不同的理念认知和路径选择。本文所称的“控制模型”,是指特定主体基于特定的理念,选择特定路径,运用特定控制技术和方式而对行政自由裁量予以控制的制度系统。控制模型的基本要素包括:关于对自由裁量权控制的理念(控制理念),控制主体(控制主体)由此为实现这种理念而设计的自由裁量控制支撑制度(控制制度)以及具体的控制技术(控制技术)这四个最基本的要素。本文借助这一分析框架,将控制行政自由裁量的制度系统归纳为以下四种模型:通过规则的命令控制模式、通过原则的指导控制模式、通过程序的竞争控制模式、通过监督的审查控制模式。需要说明的是,本文用以区分这四种模型的标准是控制理念、控制主体、控制制度和控制技术。这种标准尽管略显复杂、不尽单一,但我认为分类标准的意义不在于单一,而在于统一,只要将四者统一应用于控制自由裁量权制度系统的区分上,这种分类在逻辑上就是成立的。当然,任何分类都可能存在一定的交叉之处,但这并不妨碍我们在学理上所进行的分类探讨。

  

   (一)自由裁量权的四种控制模型

  

   1.通过规则的命令控制模式

  

   在古典法治主义理念中,人们相信法律规则的缺位就意味着自由裁量;而自由裁量则意味着恣意、专横和武断。自由裁量被认为是法律规则供给不足的产物。因此从逻辑上讲,对自由裁量权进行控制,最有效的方法就是通过制定明确的规则,从源头压缩、甚至取消自由裁量空间。具体而言,这一逻辑可作如下展开:如果规则可以很明确地表达出某种命令和指令,而且执法者必须依照这一指令进行处理,那么执法者就失去了判断、选择和斟酌余地。规则越明确、越具体,裁量的余地就越小。在这种情况下,最极端的一种情形就是规则的统治完全排除了“人”的因素。

  

   通过规则的命令控制模式遵循了古典的法治逻辑,将规则视为最公正无私的治理者,规则之治完全优于人之治。如果能够通过完善、细化法律规则,对执法者提出精确的命令和指令,就可以完全阻却执法过程中个人因素对法律意志的扭曲。在当代,哈耶克重申了这一古典法治的核心理念。在《自由的宪章》中,他指出:“法治意味着,除非为了执行某项具体法律规则,政府不得以强制力对个人权利进行限制……法治要求政府在实施强制性行为时必须遵循明确的规则,这些规则不仅必须规定何时和何种情况下可以行使强制性权力,而且必须规定这种强制性权力的行使方式。”而且,“只有当行政对公民的私人领域(private sphere)进行干涉时,自由裁量权问题才具有相关性。在这一方面,法治原则意味着行政当局不应当拥有任何自由裁量权。”在目前的行政实践中,各地普遍出现的各种裁量基准就是通过规则的命令控制模式的典型例证。通过尽可能的细化、明确规则,为行政裁量的行使设定各种“刻度”,能够最大限度地压缩执法者的行政裁量空间。这种做法受到了实务界和学术界的普遍欢迎。

  

   这种“规则控制”模式,对压缩和取消不必要的自由裁量具有重要意义。但是规则控制模式面临以下技术问题:第一,通过将规则的行为模式和后果模式极端具体化,可以在一定程度上压缩和消灭自由裁量权;但是这种压缩和消灭只限于对选择性裁量的控制;对事实认定、理解等判断性裁量的控制则相当有限。也就是说,在“定性”问题上,执法者依然有很大的判断权和裁量空间。因此,命令控制模式其实并不必然实现规则与行为后果之间“对号入座”的期待。第二,制定具体、详细规则的过程本身就是一个“裁量”过程,只不过这种裁量是“批发式”的,而具体执法者的裁量是“零售式”的。我们如何有确定的理由相信规则细化的过程必定是一个“合理化过程”?谁来赋予细化规则过程的合理性?在行政立法盛行的时代,特别是在“黑头(法律)不如红头(文件),红头不如白头(领导批条),白头不如口头(领导指示)”的当下中国,规则的细化过程本身的正当性就面临质疑。第三,裁量权是法律赋予执法者的法定权力,其旨在授权执法者在具体行政执法过程中根据个案具体事实灵活适用法律,任何行政主体均可独立地、自主地行使法律所赋予的裁量权。这种规则细化过程,极有可能压缩或侵犯行政主体所享有的法定的裁量权。第四,规则控制模式本身还面临一个技术性难题,那就是如何处理规则的“细化”和“僵化”之关系。因为,规则细化总是相对的,并非越具体越好。过分的细化和具体化,将导致规则适用的僵化和个体正义的湮没;过分抽象或原则化,又会影响控制的效果。因此,规则细化程度本身始终面临“过”与“不及”的两难,构成对规则设计者经验与智识挑战。

  

   2.通过原则的指导控制模式

  

   如上文说述,古典法治主义传统对自由裁量持非常怀疑和排斥的态度,所以在路径上主张从源头予以控制。但现代行政的变迁一方面带来大量自由裁量,另一方面也使人们重新审视自由裁量存在的社会需求基础。当代英国著名行政法学者韦德指出:“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律应当能够控制它的行使。”的确,受限于规则制定的能力以及回应当代行政现实的需求,我们不难发现:通过规则细化的路径和技术而对自由裁量空间进行无限压缩,不仅是不可能的,而且也是“不可欲的”。

  

与规则控制模式不同,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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