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方宇军:对中华法系独出特点的误解

更新时间:2022-04-28 14:07:25
作者: 方宇军  

  

一 古代的试错


   中华法系在经历了数千年的历史激荡后逐渐成熟,尤其在《唐律疏议》前的近千年中,通过德与法、善与恶的激烈碰撞,终于有了《唐律疏议》这一中华法系的定鼎之作,让道德与法律、礼制与刑政交相辉映,成就了中华法系的独出优势,使之在世界法苑中具有不可取代的地位。

   但是,中华法系的这一优势不仅得来不易,历尽沧桑,而且还屡遭误解,贻患至今。为此我们不得不加以分说。

   道德与法律的第一公案也许要算“经义决狱”。自秦严刑峻法之后,以儒家的仁政德治来为刑、法铸塑根本遵循,成为中国传统法制的主流,但如何将道德融入法律,却是颇费周章的。“春秋决狱”即是其最初尝试。“春秋决狱”亦称“经义决狱”,即是以儒家经典中的辞义来判案决狱,其中董仲舒是最著名的,史载董仲舒“作《春秋决狱》二百三十二事,动以经对,言之详矣。”[1]杨鸿烈先生曾举董仲舒“春秋决狱”之一例:“时有疑狱曰:‘甲无子,拾道旁弃儿乙养之以为子,及乙长,有罪杀人,以状语甲,甲藏匿乙,甲当何论?’仲舒断曰:‘甲无子振活养乙,虽非所生,谁与易之?《诗》云:螟蛉有子,蜾蠃负之;《春秋》之义,父为子隐。甲宜匿乙,而不当坐。’”[2]在此案中,以《春秋》之义,假家庭伦理道德之名,解脱甲藏匿乙之罪,把伦理道德混同于法律法规,甚至取而代之。章太炎先生另举一例:“薛况使杨明斫伤申咸,廷尉直引《律》曰:‘斗以刃伤人,完为城旦,其贼加罪一等,与谋者同罪’,其议当矣。而御史中丞众等以为《春秋》之义,意恶功遂,不免于诛,况首为恶,明手伤,功意俱恶;明及况皆弃市。”[3]这一例就更厉害了,直接是要人命的。如果说前一例的《春秋》义决还框定了较适当的范围,后一例的《春秋》决狱,则是牵强附会、竞为刻深了。“经义决狱”或是以儒典经义背离法律条文,使法律徒具其文,或是经义与法条共决一案,使判决产生歧义,使法律失却其准确性、稳定性。以致章太炎先生讥之为“经之虮虱,法之秕稗”。“经义决狱”的初衷或许是好的,是想用仁政德治来消弭严刑峻法的戾气,但用道德意蕴直接取代法律条文,划不清道德与法律的界限,非但不能完善法制,反而更增其病。

   “经义决狱”试图揉合德与法的尝试在杨鸿烈看来是失败了,杨鸿烈先生在谈到“经义决狱”时考证到:“考《汉书·艺文志》著录《公羊董仲舒治狱》十六篇,《七录》作《春秋断狱》五卷,《隋书·终藉志》作‘《春秋决事》十卷,董仲舒撰’,《唐志》作《春秋决狱》,《崇文总目》作《春秋决事比》都是十卷,大概在宋以后都佚失了。”[4]典籍的佚失从一个侧面说明在两汉盛行的“经义决狱”已经衰微,再也不是判案决狱的主要形式。现实来看也是如此,《唐律疏议》的出现,较好地解决道德与法律融合的问题,尽管在《唐律疏议》的法律解释中经常地引经据典,但依律办案成了主流,“经义决狱”退出了历史舞台。[5]

   另一个搅攘中国法制史的大问题是德与法和善与恶。秦法的苛暴,使儒家的德治更形突出,但在德与法之间,如何摆正两者的位置,使二者能水火相济,历来是一个大问题。主张德治的人认为,只要政治清明,人们就不会违法作恶;只要德、礼大张,就会法罢刑措;礼教德治是根本,是“治未形,睹未萌”。这种主张自有其合理性,在人们德性增加、善行频仍的条件下,社会犯罪自然会减少,二者具有此消彼长的关系。主张法治的人认为,时代是发展变化的,人性恶必然会表现出来,对于违法犯罪,只能用刑律来加以对治。这也合符事实,社会犯罪并不因德治仁政而消失,只要有犯罪犯法(不论多少),除了以法相治,还有更好的办法吗?[6]以上两种主张相互对立,各执一端,虽然各有道理,却难得事物全貌。随着探索的深入,实践的进步,二者开始合流,礼法并用、德主刑辅遂成为中国法制的共识,而且在德与法、礼与刑之间,嵌入了人性善与恶的深刻见解,把德礼与人性善相钩连,视刑法为人性恶的克星。[7]

   以上认识虽经历坎坷,不断深化,甚至付出了血的代价,终于凝聚成中华法系的独出优势。但是,如果我们要精益求精,甚或吹毛求疵的话,以上的认识仍然留有遗憾。最大的问题恐怕在于对人性善与恶的社会根源认识不足。按照孟子人性善的思想,仁政德教定能发挥根本作用,荡涤一切社会罪恶(如《盐铁论》中的文学所言),无须法制插手。按照荀子人性恶的思想,社会罪恶将不绝如缕,只能用法制来遏止(如《盐铁论》中的大夫所言)。然而事实是,违法犯罪不因德教礼制的倡扬而消灭,也不因刑政法制的完备而绝踪。极而言之,礼制德教往往成为假道学,甚至成为另一把杀人的刀,就如鲁迅先生的《狂人日记》中所看到的满篇都是“吃人”;刑政法制不时演变为严刑峻法,而使“奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨”。在我们看来,如果不能洞悉人性善与恶的真实底蕴,不论是德政还是法制,都可能进退失据、动静依违。这里有一个插曲,或许能说明人性恶的理解和治理有多难。西汉末年的王莽曾经留意到社会犯罪的普遍性,他比当时的思想家们走得更远,从社会经济的角度来理解社会犯罪,他指出:“父子夫妇终年耕耘所得不足以自存,故富者犬马余粟,骄而为邪;贫者不厌糟糠,穷而为奸,俱陷于辜,刑用不错。”[8]他采取了一系列的经济政治措施,实行“王田制”,把土地分给无地农民,禁止土地买卖;禁止自由买卖奴婢;对经济进行管制,干与信贷、物价、货物流通;改革币制等。[9]试图通过贫富分化的改变来杜绝社会犯罪。结果事与愿违:“农商失业,食货俱废,民人至涕泣于市道,及坐卖买田宅奴婢铸钱,自诸侯卿大夫至于庶民抵罪者不可胜数。”[10]可见,即使从社会经济的层面来理解人性恶,并采取具体的政策,也未见得能取得良好的效果。

   把德政与法制截然对立,固然不对,而礼法并用、德主刑辅是否会好一些呢?答案是肯定的。就整个国家而言的礼法并用,用礼制和法制的两手分别应对人性的善与恶,两两相对、各尽其职,可取立竿见影之效。就法制自身而言,在法制中德主刑辅,将惩恶扬善并于一炉,道之两端得以兼济,更能在人性恶的惩治中标立道德的引领,为法制确定了根本规定和价值遵循。但是,仍然因为对人性的善与恶缺乏更深入的了解,尽管在确定了德主刑辅的《唐律》之后,法治的效果也未能尽显,或失之于宽,或失之于严,竟至沦为宽严皆误。宋朝的朱熹曾有这样的评论:“后世之论刑也,不知出此,其陷于申、商之刻薄者,既无足论矣。至于鄙儒姑息之论,异端报应之说,俗吏便文自营之计,则又一以轻刑为事。然刑愈轻愈不足以厚民之俗,往往反以长其悖逆作乱之心,而使狱讼之愈繁。”[11]这主要是失之于宽的例子,也论及失之于严。而清朝的吴铤却说:“唐宋罢肉刑不用,第事鞭扑,如是则法轻矣。而吾谓繁且重者何也?盖用法之具则轻,而所以立法之则烦且重也:一举手不当则有刑,一举足不当则有刑,一举耳目不当则有刑,如是则民安所措其身?一人之身,自耳目以至手足,而入于法者十八九,不独小人,君子亦有一或不当,刑辄及之。”[12]这里宽严皆论,终而失之于严。

   还值得提及的是“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,它是中华法系的定海神针,彰显出中华法系的独出优势,在世界各国法律对道德懵然未觉或聚讼不止的大背景下,突出道德在法律中的引领作用,不仅具有世界意义,也是可以接受的。但是在某种意义上说,德礼和刑罚都是政教之用,真正的本是民众的福祉、社会的和谐、秩序的井然,德礼和刑罚都是为此而用的。用更学术化的语言来说,真正的本是中国古人所说的道,道是对人性的遵循、引领、规约,目的是使人性得到全面的、普遍的、正当的实现。在这个意义上,德治与法治都是服务于道的。如果以德礼为本,刑罚为用,会使德礼凌驾于刑罚之上,使二者都不能得其所哉,甚至成为道德至上主义,使道德的真正功能趋于沦失。

   我们站在今天的历史高度,来谈“古代的试错”,是显得苛求了,但总结这些经验教训,对于我们重建中华法系,无疑是有益的。何况在近代又多有对中华法系的否定之声,其中原由大多源于这些试错,我们为之辩难,也是防患于下文“近代的误读”。

  

二 近代的误读

  

   或许因为“古代的试错”没能更上层楼,加之宋元明清四朝中华法系的衰落,更值西方的殖民相随而来的西法入侵,导致了中华法系的艰难时世。迫于形势,清末开始修律,遂发生了近代关于道德与法律的一次大辩论。据江庸氏记载:“当《刑法草案》告成提交资政院议决之顷,朝野之守旧者将法制与礼教观念混而为一,多不慊于新法,群起而讥议之。其反对最力者为劳乃宣氏。劳氏以‘干名犯义’、‘犯罪存留养亲’、‘亲属相奸’、‘亲属相盗’、‘亲属相殴’、‘故杀子孙’、‘杀有服卑幼’、‘妻殴夫’、‘夫殴妻’、‘无夫奸’、‘子孙违教令’等款《大清律》皆有特别规定,而《新刑律草案》则一笔抹杀,大失明刑弼教之意,著为论说,遍示京外,朝野多韪其言。”[13]争论主要围绕道德与法律展开,其中争辩最烈者是“无夫奸”是否有罪?按照旧律,与未婚妇女通奸是要入刑的;而《新刑律草案》则把这一条取消了。这既有悖于原有的法律,又违背了传统的伦理道德。这次的争论在当时似乎是守旧派取胜,另外附加了《暂行章程》五条以作《新刑律》的补充更正;革新派遭到狙击,主持修律的沈家本也不安其位,由刘若曾取代。[14]

   但是,守旧派的胜利只是暂时的、表面的,其后的中国法律则是按照沈家本辈的思路走,全面倒向了西方法系。在这次争论中,守旧派并没有象样的理由,只是抱着祖宗的成法和陈旧的道德观念,依仗传统势力的强大而让革新派不得不屈居下位。[15]革新派同样没有严谨的法理支撑,多以国际惯例予以搪塞,充斥着挟洋自重的意味,如对“无夫奸”案例的反驳,沈家本以“无夫之妇女犯奸,欧洲法律并无治罪之文,……近日学说家多主张不编入律内。此最为外人著眼之处,如必欲增入此层,恐此律必多指摘也。”[16]因此,这一次的争论没有深入的法理探讨,只是见子打子的反复诘难,甚至是政治干预下的学理屈就,从而使道德与法律的问题并没有得到解决,更谈不上深化了。[17]这一点我们在下面马上就能看到。

对以上情况蔡枢衡先生看得比较清楚,他指出:“……沈派和反沈派[18]生硬分割,各作一面的功夫,各保一面的胜利。这自问题本身看,固然使人哭笑不得。自沈派和反沈派的观点看,也是二派各自不可救药的致命伤。”[19]他从整个论战形势看:“来势虽不利于沈派,数十年来的立法政策不问在积极方面或消极方面,都是一贯的支持沈派的立场。反沈派的见解始终不得意于立法政策。国府定都南京后尤甚于北(洋)政府时代。”[20]不过,蔡先生奇怪于当时的法史学家们为什么不从旧法和新法在形式和内容的不同来说明二者的矛盾,而是舍近求远,“去从以前的法律道德合一,现在的法律道德分离,西洋势力的侵入等等肯定新法和旧律联不起来。”[21]甚至他认为主要问题在于旧道德与新法律的矛盾,他提出一疑问,并自问自答:“于此有一疑问,即旧道德与新法律孰是孰非?孰善孰恶?此一问题之解答,或能不以任何人之直观为标准,不以个人主观空想的理想国为前提,不以个人之利害得失为准绳,不为尚古非今之态度所拘囿,不为西方东方等地域观念所蒙蔽,则合理的解答必共趋于新法律善,旧道德恶,新法律是旧道德非之一途。”[22]这里用旧道德与新法律比较,而不是用旧道德与新道德、旧法律与新法律对比,这就难免类比失当了。在我们看来,旧法律与新法律的矛盾或根本区别,更接近于上引的法史学家所说:在旧律中道德与法律合一,在新律中道德与法律是分离的。(点击此处阅读下一页)


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