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方宇军:对中华法系独出特点的误解

更新时间:2022-04-28 14:07:25
作者: 方宇军  
[38]其次,他对中国的德和礼是未能区分的,他只是在随意地提到“道德规则”一词之后,就不再论及,只是一直抓住礼不放。须知德与礼是大有区别的,德与礼和法律的关联也多有不同,如果不能清楚地界定这些关系,要理解中华法系的真实底蕴是不可能的。最后,他只看到中华法系中含有道德伦理的内容,就下了“法律规范的范围与伦理规范的范围完全等同”的论断,却未留意到唐律中仍有大量与道德伦理无涉的内容;更重要的在于,唐律中关涉道德伦理的部分,主要针对道德伦理中恶的对立的存在,这恰好是法律对治的标的,是法律的专业领域,其规定、手段、方式都带有强制性,岂是伦理规范所能涵盖的。

   可见,不论是历史学家还是法学家,不论是对中国法律殊无好感还是颇有敬意的西方学者,对中华法系的整体认识都难能做到客观,更不用说对中华法系的法理有深入的洞见,这除了文化上的隔膜之外,一个重要的原因是,我们自己对中华法系的内在法理挖掘得也不够,以致被中国人误解也被外国人误解。下面我们就来作这个弥补性的工作。

  

   注释:

  

[1] 《后汉书·错劭传》

   [2] 杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第130页。

   [3] 转引自杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第131页。

   [4] 杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第130页。

   [5] 徐道邻也认为,《唐律》不再表现为“春秋折狱、经义折狱”。参见高明士编:《中华法系与儒家思想》,台大出版中心2014年版,第164页。

   [6] 这两种对立的观点,参见本书第三章第二节二所引《盐铁论》中的辩论。

   [7] 这个过程参见同上的其余部分。

   [8] 《汉书·王莽传》

   [9] 参见胡寄窗著:《中国经济思想史(中)》,第五章“王莽的经济改革”,上海人民出版社1963年版。

   [10] 《汉书·食货志》

   [11] 《无刑录》卷二。转引自杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第141页。

   [12] 《涵芬楼古今文钞》卷六。杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第163页。

   [13] 转引自杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第288—289页。

   [14] 这一公案详见杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第287—292页。

   [15] 不过,劳乃宣有一反驳是蛮有力的:“《草案》案语谓修订刑律,所以收回领事裁判权。刑律内有一二条为外国人所不遵奉,即无收回裁判权之实。故所修刑律,专以摹仿外国为事。此说实不尽然。泰西各国,凡外国人居其国中,无不服从其国法律,不得执本国无此律以相争,亦不得恃本国有此律以相抗。今中国修订刑律,乃谓为收回领事裁判权,必尽舍固有之礼教风俗,一一摹仿外国。则同乎此国者,彼国有违言,同乎彼国者,他国又相反,是必穷之道也。总之一国之律,必与各国之律相同,然后乃能令国内居住之外国人遵奉,万万无此理,亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策,是终古无收回之望也。”《清史稿·刑法志》

   [16] 《寄簃文存》卷八,第18页。

   [17] 这里还有一段插曲,在当时的论战中还有一个人物董康,曾经是沈家本的得力助手,也是革新派的干将之一,在这场争论中“几于唇敞舌焦”。但在20世纪三十年代,他却倒向了守旧派,力主恢复法律中的礼教内容。事见黄静嘉著:《中国法制史论述丛稿》,第92—97页,清华大学出版社2006年版。

   [18] 蔡枢衡先生把支持沈家本的人称作沈派,把其反对派称为反沈派。

   [19] 蔡枢衡著:《中国法律之批判》,山西出版传媒集团、山西人民出版社2014年版,第4页。

   [20] 同上,第5—6页。

   [21] 参见同上,第3页。

   [22] 同上,第68页。

   [23] 王世杰著,刘猛编:《王世杰文集》(下)清华大学出版社2018年版,第964页。

   [24] 杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第144页。

   [25] 吴经熊著:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第61—62页。

   [26] 同上,第60页。

   [27] 《社会科学论丛》第一卷第四号。转引自杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第145—146页。

   [28] 徐道隣著:《徐道隣政法文集》,清华大学出版社2017年版,第96页。

   [29] (美)威尔·杜兰著:《世界文明史—东方的遗产》第一卷,东方出版社1998年版,第543页。

   [30] (法)勒内·达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第488页。

   [31] (法)勒内·达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第488—489页。

   [32] 同上,第489页。

   [33] (美)约翰·H.威格摩尔著,何勤华、李秀清、郭光东等译:《世界法系概览》(上),上海人民出版社2004年版,第100—102页。

   [34] (美)约翰·H.威格摩尔著,何勤华、李秀清、郭光东等译:《世界法系概览》(上),上海人民出版社2004年版,第119页。

   [35] 同上,第121页。

   [36] 他所理解的天命。

   [37] (德) 何意志著,李中华译:《法治的东方经验》,北京大学出版社2010年版,第85页。

   [38] 作者这方面的观点,参见同上,第四章。


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