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方宇军:对中华法系独出特点的误解

更新时间:2022-04-28 14:07:25
作者: 方宇军  

   王世杰先生可能是蔡枢衡先生所指的认为旧律中“道德法律合一”的代表,王先生认为:“中国向来是道德与法律的界限没有十分划清的。中国历朝刑律,诚然包括了许多不应列入刑律以内的事体;所以论者尝说中国法律之未能进化,便因为中国人硬将中国民族所有的理想都纳入法典里面去。”[23]是“没有划清”还是融而为一,这还是需要考量的,但把中华法系中的道德内含归之于“中国法律之未能进化”,则未免过于自卑了,试看今日之西方法学界还在为道德与法律的关系争论不休,可见中国古人早就走在世界前面了,不仅有论说,还有实践。

   和王世杰先生观点相近的是杨鸿烈先生,他认为“德主刑辅”的思想“其影响表现于法律条文最显著的,即因道德与法律的界限没有十分划清的原故,所以硬将所有的理想都纳入法典里面去,尤其有最大的流弊的,即如前述从汉董仲舒到北朝‘以经决狱’的那样,视‘经义’的效力等于法律,牵强附会,异说纷纭,失掉法律的两个必不可缺少的要素——即‘公平’与‘确定’。”[24]“经义决狱”是有问题,但它只是中国法制史中的一个插曲,一段歧途,如果以它来否定“德主刑辅”,甚至否定中国法律,就显得以偏概全了。

   吴经熊先生对道德与法律的关系是这样看:“其实法律为促进文化的工具,而道德不过是组成文化的一个分子。……明白地说,道德诚然是法律所应该承认并且保障的一种社会利益,但是还有其他的许多利益——例如学术、货殖、科学上的发明、衣食住行的改进、个性的发展、生活的舒适,——也是要法律承认和保障并且促进的。……中国的法律,对于道德太过认为奇货可居,而对于别种的利益,简直是一笔勾销;……汉以后的法律中了儒家哲学的遗毒,偏偏要将难以尽从的教训籍法律的工具来强制执行!结果把民族的心理缠脚般地缚束;心花不开,怎么还有创作的能力呢?”[25]吴先生的论述虽有一定道理,却没有了解道德在中华法系中的深刻内蕴,实在有些舍本逐末了。何况吴先生也知道:“对于道德和法律的关系这个问题,世界各国的学者持论纷纭,莫衷一是。”[26]为何不能对这一世界性的难题穷追不舍,参考中华法系的正反经验,得出更有说服力的理论呢?

   在这个举世皆浊的历史时刻,还能对中华法系保持些许的历史温情的人,是难能可贵的,薛祀光先生就是这样一个人,他研读了庞德的《道德与法律》,认为庞德说西方“法律哲学的勃兴也是一种法律和道德的接合,”联系到中华法系来考虑,“中国道德思想虽以封建的社会生活做背景的,我们不能够接受的,什么礼不下庶人,刑不上大夫的法律思想和旧律上八议制度,我们是要推翻的;但是古圣人留给我们几个道德的概念,什么义,什么诚,什么仁,这等范畴总可以说是永远不变的。中国法系的法律和中国道德处在这等同一范畴之下,道德范畴的内容随民生而变了的时候,法律思想就可以随道德思想而变。这一点应该是中国法系的生命所在,至少应是中国法系的时代适合性。”[27]薛先生的结论未见得没有问题,他对中华法系的精髓理解上也不透彻,但他从庞德的书中看到道德与法律的联姻是一个世界级的问题,而中华法系在这方面有良多的可贵经验;他还看到道德是随时代而变的,道德与法律的契合也可随时代而变化。

   徐道隣先生注意到了薛祀光先生的论述,并力排众议地予以支持:“然则我国以礼教的中心之法律观,其法律与道德,终始一体,未尝脱离者,对之亦可以欣然矣!我国自百年以还,以战争败北,失地赔款,已足痛心,而列强为继续其侵略,并强谓我国法律为野蛮为落伍,而逼其舍己从人,尤为不白之冤。逮习以为常,则我国学者,亦自信其言为然而不疑,遂有谓礼治观念乃文明幼稚之征,或言弃礼治专法治,乃法律进化必然云之者,不亦更可怪耶?”[28]徐先生的这段话,不足两百字,却蕴含丰富,既指出中华法系数千年来道德与法律始终一体,未曾脱离;又指出这是符合世界潮流的,可以为之欣然。既指出我国法律的衰败伴随国运不济而来;又指出世界列强对吾国除了领土的侵占,还在法治上强人从己。既指出我国学者在强敌压境下话语权丧失,又指出在西法殖民下文化自信心的低落。

   呜呼,国势衰则文运颓,近代百年,旧法隳坠,新法续貂,中华法系面临绝祀断代的危险。究其原因,外部有帝国主义入侵、新近文明席卷而来之势;内部则是唐代以还法理探索的衰微,元明清三代专制日盛的荼毒。内外交困,彷徨他顾,终致弃中华法系之旒冕,拾西方法系之余唾。

  

三 西方学者的皮毛之论


   中国在近代的落伍,让西方人在看待中国时多少都戴着有色的眼镜,对中华法系的看法亦复如此,即使一些大的历史学家在看待中国法律时也是错讹甚多:“由于这种松弛的组织,法律是没有什么力量的,而且也不普及,又极为纷杂。中国人比较喜欢接受习俗的约束,他们喜欢在法庭外解决纠纷,以保体面。他们对于打官司有这样的谚语:‘告跳蚤,反被跳蚤咬’,或‘赢了官司,输了金钱。’许多有好几千人口的县,甚至好几年不见有讼案。中国自唐朝订有法律,这些法律几乎都是刑事的,而且缺乏有系统而明确的条文。审讯是很简单的,因为在法庭上根本就不准有什么律师去辩护,虽然有时候备有公证人代为申辩,但所谓公证人的申辩,只不过是将被告人的一纸申辩书念给县官听而已。中国是没有陪审团的,在法律上并没有保护人民免于遭受官员突然逮捕和秘密拘留的措施。嫌犯都要用指印,往往要用比现在最开明的城市所用的要稍为残酷的拷打,来诱取嫌犯口供。刑罚是非常重的,但并不如其他亚洲国家那样的野蛮;较轻的是削发、鞭笞;较重的则放逐或处死;假如犯罪的人有特殊的功劳或相当的地位,则被赐死自尽。只有皇帝才有权赐于减刑或免于死刑。在理论上与西方人一样,人人在法律之前是平等的。这些法律根本无法制止拦路抢劫的行为,衙门内的腐败。但是,它们与习俗和家庭合起来,却使中国在20世纪以前获得非任何一个国家可以比拟的社会安定和人身安全。”[29]

   这段话表述随意,很不严谨,而且自相矛盾,不应该是出自一位历史学家的手笔。大的错误如中国在唐朝才开始有法律,岂不知离事实已相差千年以上了;正好他说的是唐律,又怎能说这部当时世界范围内最系统最翔实的法律“缺乏有系统而明确的条文”呢?他又说“这些法律根本无法制止拦路抢劫的行为,衙门内的腐败。”,不知他说的哪个时期,这样一竿子扫来,难道看不到中国还有太平盛世的年代?最后他却说:“它们(法律)与习俗和家庭合起来,却使中国在20世纪以前获得非任何一个国家可以比拟的社会安定和人身安全。”既然这个法律和其他方面结合起来在很长的历史时期内比任何国家都好,又怎么能这样踏亵中国的法律呢?至于中国法律的内在法理,德法并用的一贯精神,这位作者是边都摸不到的。

   或者我们太苛责历史学家了,法律并不是他们的专业领域,遑论远在万里之外、不同文明体系的中国法律了。那末,那些法学家又怎样呢?勒内·达维德是法国著名的比较法学家,对各国法律多有研究,在他的《当代主要法律体系》中,对中国法律的评价却似是而非,流于表面。他认为在中国礼高于一切,法只占次要的地位,他说:“在中国漫长的历史上,并没有形成任何法学理论,也没有任何法学家留名于世。”[30]紧接着他又提到中国的法家,他指出:“对传统的看问题的方法提出异议的只是例外情况。曾经出现过这种情况最引人注目的时期是战国时代。在公元前三世纪那动乱的年代,法家思想更强调的是遵守法律的必要性(法治),而不是领导人的德性(人治)。法学家的理论,尤其是在韩非子的著作中论述的,确认永久性法律的必要性;这些法律应该为官员们所懂得;个人应该严格地受其约束。”[31]这和他上面说“中国没有法学家”的论断相矛盾。他也谈到儒家:“儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注,他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用,为以礼为基础的社会服务。要了解在我们称之为私法或民法的领域内传统的中国实际遵循的准则,必须撇开法律而只考虑习惯。”[32]

   勒内·达维德的评价难以反驳,他所说到的情况在中国历史上似乎都有,这在对中国法制史不作分期的描述中更是如此,但把中国某一时期的情况看作固定不变的,甚至以之对中国法律下断论,这就以偏概全了。他对中国法律殊无好感,更不承认存在什么中华法系,这在他为这本书的中文版作的序中可以看出。他的问题在于,他对中华法系并无深入的了解,更无从知道中华法系的历史进展和时代嬗变,当然也就不能领悟中华法系的内在精华了。

   与达维德相反,威格摩尔对中国法律有更多的敬意,他在谈到中华法系时一开始就写到:“按起源来讲,世界上第三古老的法系是中华法系,其历史发端于公元前2500年。独具特色的是,它是唯一一个持续留存至今的古老法系——超过4000年的时间,与之相比,今日现行的其他法律体系只不过是孩童而已。”[33]在接下来的评述中,他指出中国的“天命”相当于西方的自然法,在法律中起着主导的作用;他了解儒家思想对中华法系的重要影响,其中“道德的压力和理性的约束,应该比严格的法律上的权利更具支配力。和解是最高的美德;不忍让和固执己见,是人格有缺陷的标志,没有什么东西重要得不能让步,像人们报酬或享受或职位等等。”[34]他还认为下层民众能够影响法律条文以及立法;他也注意到中国古代法律中民法和刑法没有正式的区分;最后他带有总结性地说:“不过,不容置疑的是(像在古希腊一样,因为不同的原由却发现相似的状况)中国的制度是有效的法律和秩序之一。”[35]

   威格摩尔虽然对中华法系抱有好感,也尽可能从好的方面来理解中华法系,但仍然不免照猫画虎,难得其神。他的自然法的比喻并不恰当,而且“天命”[36]在中华法系中的主宰作用从来都没有真正确立过;他对道德在中华法系中作用的理解并不真确,更不可能触及中华法系的独出优势;他仍在讴歌中华法系的历史长存,却未曾警醒到中华法系的时代悲歌和西方法系的虎踞鲸吞。

   我们这里再举一位对中华法系颇有研究的德意志人何意志,他的一本《法治的东方经验》,曾得到中国学者的推许。何意志概括中华法系的特征有七:1、中华法律文化是礼文化,它体现了法与礼的统一;2、立法是国家的根本任务之一;3、财产法不发达;4、法律指导并羁束官员;5、中华法律文化强调义务、调节和纪律;6、中华法律文化追求息讼,国家的“司法救济”没有发展起来;7、“实用规则”对抗法律规则。其他几个方面我们这里不提了,主要讲一下和我们这里的主题有关的第一个特征,也是何意志最看重的一个特征,他这样写到:“传统中国法律的渊源是习惯法、道德规则、过去流传下来的行为规范(礼)和皇帝颁布的法律。礼首先在儒家诸经体现出来,而诸经关切的主要问题是为一家之内的父子、兄弟、夫妇关系(核心要求是:孝)和君臣关系(核心要求是:忠)树立纲常。随着儒家国家意识形态地位的确立,礼也就出现在了律之中;儒家伦理的核心要素也变成了国家的法。出礼则入刑,礼是初级规范,法(律)是惩戒规范。因此,法律规范依附于伦理规范,后者被认为是社会生活的基础。由于律含有‘不应得为不为’的罪名,也可以说,法律规范的范围与伦理规范的范围完全等同。(‘伦理的最大化’)”[37]

应该说,何意志的研究已经算比较深入的了,他对礼与法的论证也触碰到了中华法系的要点。但是,他的研究存在以下的问题,首先,他的资料来源主要集中在先秦文献,首要是五经,所以他对礼法关系的论述基本上未脱离五经的窠臼,对于两汉至唐之间近千年的法理争论几乎没有涉及,尤其对这一时期从人性善恶的本源处来寻求德与法、礼与刑的根本的努力没有察觉,以致他对礼与法的研究是以先秦文献为基础,结论却停留在“经义决狱”的阶段,未能理解中华法系的高峰——唐律的超越和世界意义。(点击此处阅读下一页)


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