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张明新:法治、善治理念、法律方法与民间规则

——第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会综述

更新时间:2007-02-26 00:39:03
作者: 张明新  

  

  2006年10月17-18日,由山东大学威海分校法学院和西南民族大学法学院联袂主办的第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会在成都召开。来自全国十八个省、自治区、直辖市的专家学者共40余人出席了会议,代表中有多位国内民间法、民族习惯法研究领域知名的一流学者,是继去年在青海西宁召开的第一届全国民间法·民族习惯法学术研讨会后又一次高层次的学术会议。本次会议适逢西南民族大学法学院法学专业招生二十周年庆典,因此成为西南民族大学法学院二十年院庆的一个组成部分。在为期两天的研讨中,与会专家学者就中国法治与民间规则、民间规则与善治理念、民间法与法律方法及法学研究等问题,进行了热烈深入的讨论,提出了许多新的观点。这些观点的提出对充分认识民间规则及其在当代中国法治进程中的地位,兼具学术、理论和现实三重意义。现根据相关材料,将本次会议研讨的主要问题和观点略作综述。由于综述人记录和理解的原因,可能存在对会议论文和研讨发言的曲解误读,希望能够得到有关学者和读者的谅解。

  

  一、当代中国法治与民间规则

  

  当代处于社会转型期的中国法治进程,其特征之一就是国家正式法律制度与民间非正式规则同时在发挥作用。许多学者注意到,在广大的西部乡村地区和民族地区,尽管国家努力开展普法活动以“送法下乡”,但民间规则在调节社会关系、维护社会秩序方面起着国家正式法律制度不可替代的作用。因此,民间规则与法治的关系问题首先得到了与会学者的关注。

  会议在热烈隆重的开幕式后,随即转入了本专题的研讨。上海大学李瑜青教授和张善根博士生考察了一个乡村基层法官对一个具体案件的判理,发现在该案的处理中,乡村基层法官似乎并没有沿着现代法治司法独立的要求进行,也没有恪守中立原则,而是积极主动地介入与案子相关的各方当事人关系中,调解并处理好各方的关系。法院和法官在案件纠纷解决过程中充当了一个与我们目前构建的现代法治对他们定位不一致的角色,而这一角色与其在当代中国的社会功能有关。以此为出发点考察当代中国法治的路径,两位学者认为法官的判理背后隐含了法院在现代社会的功能与作用,隐含了法官在现代社会中的角色担当,即在社会转型、法治向乡村社会推进的过程中,法官承载了沟通现代法治与乡土正义的使命。这一使命让我们清楚地看到,法律的生命不是逻辑,而是经验。也让我们清楚地看到现代法治与乡土正义的内在关系,这是我们实现法治化的基础。[1] 西南政法大学龙大轩教授认为,“和合”思维是中国传统文化的统帅,“和合”的含意有二,一是喻指万物万象各有不同,却可以调和起来;二是这种调和又不会使各物象改变其内在实质,仍保留其自身的不同。受“阴阳”“和合”的思维方式影响,使得中华民族在思考和处理法律制度问题时,有着不同于其他民族的独特见解,法律的创制、运行及其目标追求,均以“和合”为指针。在价值层面,法律不是建构秩序的唯一之物,它与道德相对而成;在规范层面,国家制定法与民间习惯法并不是非此即彼的关系,完全可以多元并存。龙教授以家族习惯法、民族习惯法为例,考察分析了其与国家法之间的“文化和合”。认为中华民族特有的综合性思维方式——“和合”,使其在看待国家法以外的规范体系时,也抱持“和而不同”的态度。民间法虽然是不同于制定法的知识系统,生长于民间,运行于山野,对国家统治却利多而弊少,历代统治者皆持包容心态,从而使法制实践中的行为规范体系呈现三大板块:国家制定法运行于国家有效控制区;家族习惯法运行于农村;民族习惯法运行于少数民族地区,其间又有交叉依赖的情形。制定法与民间法多元并存的格局,是中华法系区别于世界其它法系的一个重要特征。[2]南京师范大学眭鸿明教授考察了习惯与社会物质生活条件的关系及对法律创制的制约作用,认为传统习惯在社会制度构造中一般有 “习惯法”模式、“习惯成文法”模式和“习惯自在调整” 等三种模式。中国古代依赖血缘组织的特有社会结构,使得“习惯法”模式拥有强烈的磁性;而“习惯成文法”既能够融会优异习惯规则,又符合现代社会的快节奏行动模式和规范化的体制要求;基于国家法律调整的限度,传统社会向来重视“习惯自在调整”模式对乡村社会秩序的维持作用。这些调整模式饱含着诸多有益于当代市民社会私权保护的优异规则,体现着调整规范实用和亲民的可贵特性,更蕴涵着“法律伦理主义”的价值取向。在剔除这三种模式的历史惰性的基础上,保持其独特的法律调整和习惯调整并存结构,将对当代民法制度建设具有不可忽略的深邃价值。[3] 山东大学威海分校牛文军教授着眼于民间权利作为法律资源存在的真实性、正当性和当代中国法律建构中民间权利的缺失,试图通过自己的研究弥合民间权利的既存与可用性同法律实践中民间权利缺失或被遮蔽这样一种背离状态,认为各时代之社会秩序,既因国家正式法而成,亦藉民间非正式法而就。国家法与民间法的共存互动,本身即是一种良性秩序,甚至由此决定着人类文明与秩序的基本格局。因此,研究民间权利与国家法律变革的关联,可以合理定位与系统挖掘民间权利,将国家法律及其变革根植于对民间权利充分关注的基础上,形成更为健康合理的国家法律建构机制。[4]

  南开大学于语和教授与天津社科院刘志松研究员从中国乡土社会的现有社会结构、中国乡土社会的城市化进程考察了民间法生存的环境空间变化,进而探讨了民间法的前途和命运。在此基础上,两位学者进一步分析了西方式法治化道路在广大的中国农村所遇到的困惑并讨论其原因,认为西方法治思想存在先天不足,又受到现时中国社会结构的制约,同时与中国传统文化相隔膜。这些现象进一步证明了民间法在中国这样一个大国的乡土社会现实与法治进程中存在的价值,因为任何正式制度的设计和安排,都不能不考虑非正式制度的支撑和配合,国家通过立法建立的秩序如果与社会缺乏内在的亲和性,就无法开掘和发展为人们偏好的、有效的秩序,也缺乏自我再生产、自我扩展和自我调整的动力。当法理深入人心,法治化也就水到渠成了。[5] 西南民族大学张晓蓓教授与康晓卓玛硕士生通过对四川少数民族自治地区民间调解机制的历史格局和现实状况的调研,认为少数民族自治地区民间调解是基层法治建设的重要组成部分,如何继承传统法文化,利用少数民族调解机制等传统“司法”中的合理因素是我们今天少数民族地区构建和谐社会与法治建设不可回避的问题。发挥少数民族自治地区的民间调解影响、参与民族地区法治建设的进程的具体途径是:非诉讼调解中的人民调解应注意整合民间调解资源,在县、乡镇、村的人民调解委员会里注意吸收参与民间调解的民主人士、宗教人士、民众公认的德高望重人士参加,对他们集中进行专业培训,使民间调解向人民调解转化,让传统道德去弥补社会生活中法律所固有的缺陷和弱点,实现道德与法制的有机结合,从而使非诉讼调解规范化、制度化、适时化,使非诉讼调解成为化解社会矛盾的主要方式,从而为诉讼调解作好铺垫,使两者更好地互动起来。健全调解机制,建构多元化纠纷解决机制,是建设和谐社会的法治基础,是民族自治地区法治建设的特殊性与国家法治建设的普遍性的共同要求,是司法为民思想在民族自治地区的客观实践。如果忽视了在少数民族地区保存至今、具有深厚的文化土壤根基的民间调解对法治建设的作用,至少不是客观科学的对待民间法治资源的态度。[6] 西南民族大学邓建民教授和黄昌敖硕士生通过对侗族习惯法中的积极因素进行挖掘和整理,探讨了其对当地现代和谐社会建设的重要意义和实现国家法在侗族地区与当地习惯法有机衔接的结合点。两位学者认为,在漫长的历史发展过程中,侗族人民创造了自己独特法律文化,形成了自身独具特色的社会纠纷解决机制。虽然,近年来随着我国普法教育的开展,国家法得到了当地民众越来越多的了解和遵守,侗族习惯法的作用在逐步减少,特别是刑事犯罪方面的法规,出现刑事案件后基本上按照国家法规定的程序处理。然而,在民事方面,侗族在长期生产和生活的过程中形成的以风俗习惯等形式存在的一些具有约束性和强制性的规定仍然是纠纷解决的主要根据,它们在与国家法的互动中化解矛盾,促进和睦,为维护本民族的社会稳定和发展起着自己独有的积极作用。[7] 中国政法大学李显冬教授以扎实的法律史学功底和精纯的史学考据方法,对“民有私约如律令”此句合同习语的渊源流变进行了极富学术功力的考证,认为自汉墓出土的《杨绍买地砖》以后的历代民间土地买卖契约,均写有“私约如律令”的字样,不但表示了当事人对契约所具有的法律约束力的理解,同时也反映了官府对民间私约法律效力的肯认。今人在改革开放的20世纪80年代,才喊出了“合同就是法律”的口号,可是我们的古人居然在近2000年前就有了如此雷同的理念,证明在古代中国同样存在着“意思自治”的法律思想。汉以后历代不绝的这种视“私约如律令”的契约习语,证明了这种将民间私契在当事人之间的效力与官府律令的效力等同起来的理念,在中国由来已久。尽管这种思想在历代的表现形式不尽相同,但其都十分相似。这种思想的长期存在充分说明,那种认为中国古代不存在民法的观点是不符合客观事实的;在中国古代,民间长期存在着与官府律令相对应的,以意思自治为主要内容的民事习惯法。[8] 来自浙江的罗小平法官和肖建光法官以民间规范为视角,借鉴近年来学者对“民间法”所进行的极有价值的研究,从分析人民法庭审理“农嫁女”土地承包权益纠纷案件入手,揭示出乡村社会法律秩序的多元格局,民间规范在乡民的日常生活中仍然占据着不容忽视的地位;同时,民间规范和国家法律的交互、分立,也预示着二者矛盾冲突的可能。两位法官认为,面向乡村社会的人民法庭,日常处理的大多数案件都是这种国家法与民间规范不同程度脱节,却又各自从不同向度“主张”自身“合法性”的案件,处于国家法和民间规范双重压力下的基层法官,如何在乡村社会的特定语境中做到情、理、法的交融,一种立基于国家法的“衡平司法”似乎是基层司法方式必然的选择和出路。[9] 山东经济学院纪建文教授认为,受传统法治理论的影响,目前理论界、实践界有夸大国家制定法的作用的倾向,并设计、实施了许多适用于法治理想国的理论、技术。但在现实世界,尤其是在熟人社会中,促成并维系秩序的主要规则体系并非国家正式法律制度,而是自发形成的社会规范;此外,私力救济也仍然大量存在。而无论是社会规范还是私力救济都有其存在的法社会学、法经济学基础。所以,我们应当正视法治理想国与真实的法治世界的差异,努力建构符合法治现实的理论并指导实践。[10] 井冈山学院熊云辉讲师在对海南黎族婚俗调查的基础上,概括叙述了近现代黎族婚俗主要内容和特点,认为黎族婚俗的内容和特点,一方面与当地的经济发达程度、人们受教育程度和当地所处的地理区位有关;另一方面国家实行少数民族自治,允许少数民族保留本民族的风俗习惯,这客观上也保留了婚俗继续发挥作用的空间,维持了婚俗的完整性。婚俗在维护社会伦理关系,保护黎族的婚姻家庭关系方面起着非常重要的作用。在由婚俗维系社会秩序的村落里,婚姻家庭关系是协调和睦的和有序的。离婚率低,纠纷少。国家立法对婚俗不能不加分析地全部抛弃,动不动就斥之为落后的文化;在婚姻立法时,应考虑到少数民族的民风民情,尤其应当吸收婚俗的合理部分,充分尊重并发挥乡规民约的作用,增强立法的民俗基础,这样可以防止由于立法缺少对婚俗的关注而导致的实施困难,尤其是在婚俗维系的乡土秩序里实施的举步维艰或者面目全非。[11]浙江温州市检察院胡金龙检察官认为,村民自治是一种权利,而不是权力,其主体是村民个体。村民个体在通过村民委员会、村民代表会议和村民会议行使自治权利时,由于既定制度中缺少裁判制度,导致各种权利在不同的界面上发生冲突,妨碍了村民自治在农村的健康发展。该学者在分析村民自治性质的基础上,将实践中频繁出现的典型案件抽象成一个具体的案例,然后以该案为切入口,阐述缺少裁判制度产生的后果,探索建立裁判制度的必要性和可行性,并提供法院审判模式和仲裁模式以供选择。[12]

  

  二、民间规则与善治理念

  

  20世纪90年代以来,在英语和汉语的政治学与行政学文献中,“善治”概念的使用率直线上升,成为出现频率最高的术语之一。“善治”追求的是政府与公民对公共生活的合作管理,以及政治国家与公民社会相互协调的最佳状态,其实质是国家权力向社会的回归。(点击此处阅读下一页)


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