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方宇军:中华法系与世界其他法系的根本区别

更新时间:2022-04-21 14:08:49
作者: 方宇军  
还缺失了什么?法律在力保权利的正常行使之余,能否为道德的建树助一臂之力。

   现代西方法系把权利保护作为法律的主要功能,这无可厚非;现代西方法系将保护权利的法律建构得如此完备,还值得褒赞。可是,西方法系只注重权利一维,未免失之于偏,西方法系忽视道德的建树,犹如跛足之人。

   我们说西方法系忽略了道德的因素,会遭到不少西方法学家的指斥,最能代表他们发言的可能会是庞德,他在他的《法律与道德》中,横贯西方2400年的法制史,从三个视角审视了法律与道德的关系。

   庞德先从“历史的视角”这一维度,说到古希腊人以自然现象的一贯和规律性,来研究法律的正当或公正;到了古罗马法律家那里,“依据自然的正当或公正,借由自然或自然法成为法律,由此也开启了根据道德识别法律的做法”;[11]在整个中世纪,自然法的道德性得到认可,但被掺入了上帝的意志;而宗教改革之后,法学家们又为自然法添置了一个理性的基础,以适应时代的需要;而康德则使“实在法或曰习惯权利与理想道德实体产生了对立,由此又与法律准则——自然法——产生了对立”[12]。在另一方面,庞德也指出:“分析学派推动了一场彻底清除道德规范的运动,并将‘应然’问题留给了哲学家们。”[13]同时,伦理因素也为历史法学派所摒弃,“历史法学家同样找出了一些普遍的理想原则,而实在法必须予以遵从。但这些原则并不是道德原则,而是惯常行为的原则。”[14]不过,庞德更倾向于认为西方法系中含有道德的考虑,他指出不论在罗马法中,还是在英国的衡平法以及大陆法系中,都有道德的影子,他甚至断言道:“下一说法并不为过:使法律和道德趋同的努力——以法律规范覆盖道德领域,并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求——造就了近代法。”[15]

   在“分析的视角”下,庞德先是一般地批判了分析法学对法律与道德的隔离,随后着重指出:“显而易见,伦理因素在法律适用的两个层面上一直起着决定作用,即法律标准的适用和司法自由裁量。公正审判大部分是依靠法律标准得以实现的,而这种趋势还在增强。在法律和道德的交融时期,这些标准借由各种自然法理论进入了法律。它们与个人或企业的品行有关,并且含有大量的道德因素。因而,我们法律上有关过失的注意义务标准,公平竞争标准,受托人的诚实管理标准,罗马法上有关特殊交易的诚实信用标准,或者说罗马法上关于一个谨慎而又勤勉的完全行为能力人在此类情况下的行为标准,都包含了一种有关公正或公理的理念。”[16]接着庞德更详细地批判分析法学派将法律与道德对立起来的观点,虽然他也谈到分析法学中或有一些可以接受的理由。最后他貌似公允地说:“将法律和道德彻底分开的做法(像分析法学家所追求的那样),以及将法律和道德完全等同的做法(像自然法学家所追求的那样),都是错误的。”[17]

   从“哲学的视角”,他先指出在古希腊古罗马时期,是一个法律、道德、伦理习惯和宗教习惯不加区分的阶段,以此来说明法律与道德的关系,随后他以较多的篇幅说到自然法中内含的道德性,并且引用了沃尔夫的这样一段话:“当人被看作是某些义务和权利的主体时,他是一个道德个体。因而,他那由义务和权利予以界定的状态被认为是符合道德的。这种状态同样被认为是符合自然的,在其间决定这种状态的义务和权利是自然形成的,或者说是依照自然法的效力将义务和权利分配给了个人,因此在自然状态中,人只受自然法的统治。”[18]但是,自然法的这种道德性在近代个人主义的侵蚀下受到冲击,以致康德、黑格尔等哲学家将道德与法律对立起来。到了十九世纪末,随着社会的重心从个人利益转向社会利益,法学从属于伦理学的老观点又得到复兴,庞德特别提到:“早在1878年,耶利内克就完成了从法律和道德的对立,到法律从属于道德的转变。”[19]这个左右摇摆的过程,使庞德只能得出了这样的结论:“没有任何理论可以长久地维持自身的地位,因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后,我们实际上仍然是在原地踏步。”[20]

   从庞德的全书来看,整体视角还是比较客观的,有人批评他的这本书只是收集了别人的观点,没有自己的思想。但这本书让我们全景式地了解西方关于法律与道德的论述,是功不可没的。通过庞德的介绍,我们至少发现西方在论证法律与道德的关系时存在的四个问题:1.关于道德的定义不清晰,是含混的,甚至根本上是错的;2.法律与道德成了两张皮,至多是牵强的粘连,缺乏内在的联系;3.法律与道德的关系至今在西方仍争论不休,没有形成统一的意见;4.由于以上三点,法律与道德的融合,在西方还只是理论上的愿景,并未进入现实的法律运作。

  

三 中华法系的道德表现


   在历数了其他国家法律或法系的道德内含之后,再来看中华法系中的道德内含,定会有迥异其趣的非凡表现,与其他国家的法律法系区别开来。这里我们把《唐律疏议》作为样本进行分析比较,因为《唐律疏议》是中华法系的颠峰之作,最具有代表性。

   《唐律疏议》形成于公元七世纪中叶,集中国过往法律之大成,它分为十二篇,共30卷。由于卷帙繁多,我们的分析比较不能巨细皆至,只能围绕这里的主题——道德伦理进行,但这一主题又散化于《唐律疏议》的全文中,还是给我们的比较分析带来困难,因之我们只能就《唐律疏议》中比较集中和侧重的条文进行分说。

   在《唐律疏议》中,最为今人引用的是“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”以突出中华法系的特点,可谓一语中的。这几句话是《唐律疏议》的点晴之笔,也可称为中华法系的总纲。具体表现在《唐律疏议》中,我们在第一篇“名例律”下看到,先是有一大段类似于刑法总则的话,然后列举了“五刑”,紧接着是“十恶”和“八议”两条,它们都在第一卷中,可见在《唐律疏议》中的地位。“十恶”和“八议”两条大量涉及道德伦理问题,“十恶”主要是对破坏道德伦理者的惩戒,“八议”则多涉对道德伦理突出者的优待,一张一弛,一正一反,凸现出道德伦理在《唐律疏议》的重要性。我们的分析比较主要以“十恶”“八议”为例。

   先看“十恶”,即成语十恶不赦的十恶,被科以最重的处罚,其目的如《唐六典》卷六所说:“乃立‘十恶’,以惩判逆,禁淫乱,沮不孝,威不道。”所谓“十恶”:“一曰谋反。谓谋危社稷。”“二曰谋大逆。谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。”“三曰谋叛。谓谋背国从伪。”“四曰恶逆。谓殴及谋杀祖父母、父母,杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。”“五曰不道。谓杀一家非死罪三人,支解人,造畜蛊毒、厌魅。”“六曰大不敬。谓盗大祀神御之物、乘舆服御物;盗及伪造御宝;合和御药,误不如本方及封题误;若造御膳,误犯食禁;御幸舟船误不牢固;指斥乘舆,情理切害及对捍制使,而无人臣之礼。”“七曰不孝。谓告言、诅詈祖父母父母,及祖父母父母在,别籍、异财,若供养有阙;居父母丧,身自嫁娶,若作乐,释服从吉;闻祖父母父母丧,匿不举哀,诈称祖父母父母死。”“八曰不睦。谓谋杀及卖缌麻以上亲,殴告夫及大功以上尊长、小功尊属。”“九曰不义。谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师,吏、卒杀本部五品以上官长;及闻夫丧匿不举哀,若作乐,释服从吉及改嫁。”“十曰内乱。谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。”

   在这“十恶”中,一、二、三恶的指向都是国家或国家象征,是危害、背叛国家的大罪,涉及公共道德的侵害。第六恶“大不敬”,主要涉及皇帝的衣食住行,如果按照当时的观念“朕即国家”,也就涉及国家象征,属于违犯公共道德;至于其中的“盗大祀神御之物,”以律疏的解释:“昊天上帝、五方上帝、皇地祗、神州、宗庙等为大祀。”更是属于国家象征。四、七、八、十恶,都可归于家庭伦理道德问题,因为违反了家庭伦理道德,所以加重了处罚。五恶“不道”,指作案手段极其恶劣,用律疏的话说:“安忍残贼,背违正道。”也与正常伦理相悖。九恶“不义”,多指以下犯上,也是违背古代伦常的。由以上“十恶”可见,都是大违伦理道德的,因此加重惩处,以否定的形式来彰显伦理道德。

   再来看“八议”,所谓“八议”,是指有八类人犯了法,根据法律定刑之后再予减轻,以此“重亲贤,敦故旧,尊宾贵,尚功能。”犯“十恶”之罪的人不在此列。这八类人是:“一曰议亲。谓皇帝袒免以上亲及太皇太后,皇太后缌麻以上亲,皇后小功以上亲。「疏」议曰:袒免者,据礼有五:高祖兄弟、曾祖从父兄弟、祖再从兄弟、父三从兄弟、身之四从兄弟是也。小功之亲有三:祖之兄弟、父之从父兄弟、身之再从兄弟是也。缌麻之亲有四:曾祖兄弟、祖从父兄弟、父再从兄弟、身之三从兄弟是也。”“二曰议故。谓故旧。「疏」议曰:谓宿得侍见,特蒙接遇历久者。”“三曰议贤。谓有大德行。「疏」议曰:谓贤人君子,言行可为法则者。”“四曰议能。谓有大才艺。「疏」议曰:谓能整军旅,莅政事,盐梅帝道,师范人伦者。”“五曰议功。谓有大功勋。「疏」议曰:谓能斩将搴旗,摧锋万里,或率众归化,宁济一时,匡救艰难,铭功太常者。”“六曰议贵。谓职事官三品以上,散官二品以上及爵一品者。「疏」议曰:依令,有执掌者为职事官,无执掌者为散官。爵,谓国公以上。”“七曰议勤。谓有大勤劳。「疏」议曰:谓大将吏恪居官次,夙夜在公,若远使绝域,经涉险难者。”“八曰议宾。谓承先代之后为国宾者。「疏」议曰:昔武王克商,封夏后氏之后于杞,封殷氏之后于宋,若今周后介公、隋后隽公,并为国宾者。”

   进入“八议”之人,前两类是皇帝的亲属与故旧,排在首位及次席,突出皇家的尊贵,按照古代的规矩,这是纲常之首,自是伦理范围;第八“议宾”,是前朝皇家的余绪,也可并入这一范围。第三“议贤”,指有大德行之人,直接就是道德楷模,应无疑问。第四“议能”,系指对国家对社会有大成就者,按照我们的道德标准,应划入道德之域。第五“议功”,应指国家危难之际,作了杰出贡献者,舍死忘生,慷慨赴难,理属道德之辈。第六“议贵”,尽是些达官显贵,这类人划入道德范畴,可能会有些异议,但按照中国古代选贤任能的用人标准,作高官的人理论上应为贤能之辈,也可勉强入围。第七“议勤”,夙夜在公,恪尽职守,经险犯难,虽未必有大成就,但兢兢业业,长期坚持,实属不易,以此归入道德者之列,应算合理。从以上“八议”之人来看,主要还是从伦理道德方面考虑的,其中道德者居多。这些人在司法过程中得到优待,从另一个侧面标榜了社会伦理道德。

   伦理道德在中华法系中的体现,当然不止于“十恶”“八议”中,但这两部分是最为集中、最为突出的,便于我们更清楚地观察和更明白地阐释。这里仅从观察而言(阐释留待本章后面),我们看到,中华法系与其他法系有着本质的区别,先就量上来说,《唐律疏议》中涉及伦理道德的内容不仅量多且被置于最重要位置,这是世界任何其他法系都不可比拟的,此其一。在形式上,中华法系中的道德体现,与法律既有区别又有融汇,二者呈现出有机统一的态势。它既不像伊斯兰法系那样把道德要求直接变作法律指令,如根据“天理”而来的富有者的自愿捐赠的强制性规定;也不像西方法系那样,弄不清道德的真实内涵,时而把道德与自然法或正义等相混,如庞德的《法律与道德》表露的,时而把道德与法律规定相混,如富勒的《法律的道德性》中所言。而是在道德的关系出现恶的对立时施用其霹雳手段,在法律对恶的对立的惩处中表现出道德感召。此其二。最重要的是其三,中华法系在长期的磨炼中,把人性的善与恶置于一炉,经千锤百炼而锻造出“德礼为本,刑罚为用”的法学奇葩,虽然因为历史的局限,可能知其然未必知其所以然,但依然可以独步古今,遗泽世界。

  

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