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曹旭东:论《港区国安法》与香港原有法律体系的关系

——解析《香港基本法》第11条和《港区国安法》第62条

更新时间:2022-04-20 23:56:33
作者: 曹旭东  

  

   摘要:  《港区国安法》的颁布实施带来了香港原有法律体系的变动。港区国安法并不构成基本法的新法或特别法,即使是全国人大的新决断——港区国安法决定,也需要尊重基本法(第11条确定的)凌驾性。港区国安法依据基本法制定,并且列入附件三,因而低于基本法。判断港区国安法是否抵触基本法关键是看其是否构成“合理补充”,全国人大及其常委会有判断权,香港法院不应该有。《港区国安法》第62条规定了其对本地法具有优先适用性,优先适用性不同于凌驾性。香港法院在港区国安法第一案——唐英杰案中采取了“一致性”解释的方法,将本地法与港区国安法之间表面上的不一致尽量解释为实质一致,以消除法律之间的紧张关系,在处理港区国安法与基本法关系时也应采用此种方法。

   关键词:  港区国安法 基本法凌驾性 “一致性”解释

  

   2020年5月28日全国人民代表大会作出《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》(以下简称《港区国安法决定》),6月30日《中华人民共和国香港特别行政区维护国安法》(以下简称《港区国安法》)颁布实施。作为“一国两制”补丁的港区国安法,其重要意义无需赘言,但该法给香港原有法律体系带来的冲击不可谓不大。如何处理港区国安法与香港原有法律体系的关系,关乎“一国两制”制度框架的稳定,具有重要价值。香港原有法律体系的主体由“宪法+基本法+本地法(包括附件三法律)”构成,其中宪法的至上性是明确的,因此港区国安法与原有法律体系的关系涉及两个基本方面:(1)港区国安法与基本法的关系;(2)港区国安法与香港本地法的关系。

   港区国安法与基本法的关系问题上,需要回答的是:二者之间是否构成新法与旧法,特别法与一般法的关系?《港区国安法决定》的新决断与基本法决断(主要体现在《香港基本法》第11条)是什么关系?基本法是否高于港区国安法?如何判定港区国安法与基本法是否不一致,如果不一致应如何处理?

   在与香港本地法的关系问题上,《港区国安法》第62条规定:“香港特别行政区本地法律规定与本法不一致的,适用本法规定。”这里的本地法律如何理解?是否包括《香港人权法案条例》?第62条适用时应当遵循哪种司法态度,是应当尽量对二者“求同”,还是“存异”?这种态度是否同样适用于处理港区国安法与基本法的关系?

   一、《港区国安法》是《香港基本法》的新法、特别法?

   在讨论二者关系时,有一个假设是:《港区国安法》作为与《香港基本法》同一位阶的法律,可以适用新法与旧法、特别法与一般法的关系,《港区国安法》作为新法、特别法,效力优先。对此应详细分析。

   (一)《立法法》第92条

   一个比较简单的方法是根据《立法法》第92条进行判断。《立法法》第92条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”从最直接的文义解释来看,只有“同一机关”制定的法律之间才有可能构成“特别法与一般法”“新法与旧法”的关系。基本法由全国人大制定,国安法由全国人大常委会制定,二者制定机关不同,不能构成“特别法与一般法”“新法与旧法”的关系。也有观点认为可以将全国人大和全国人大常委会视为同一机关,韩大元教授认为此观点难于成立,[1]笔者亦认为此观点过于牵强。郝铁川教授认为,非同一机关制定的法律规范也可以形成“特别法与一般法”的关系,即下位法也可以构成上位法的特别法。[2]但下位法构成上位法的特别法需要两个条件:其一,有上位法的明确授权,例如立法法授权自治条例和单行条例、经济特区法规对法律进行变通;其二,下位法为了执行上位法的规定且不得与上位法相抵触。[3]国安法与基本法之间的关系不符合上述两种条件,国安法并未得到基本法的授权,国安法也不是为了执行基本法,因此国安法不是基本法的特别法。

   (二)《宪法》第67条第3项

   另外的路径可能是适用《宪法》第67条第3项证明港区国安法是基本法的特别法。虽然全国人大和全国人大常委会不能视为同一机关,但《宪法》第67条第3项规定:“全国人大常委会有权在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。”这种补充和修改,未必一定是在原法律文本上进行,也可能是通过制定一部法律的方式实现。全国人大常委会制定的法律只要不违反全国人大法律的基本原则,就可以对其进行补充和修改,从这个意义上,全国人大常委会的法律可以构成全国人大法律的特别法。但是此路径的前提是将基本法视为一部普通的法律,如果仔细思考基本法的法律性质,问题就没有如此简单。基本法不仅是一部全国人大制定的基本法律,而且是宪法特别法,[4]否则无法解释其与宪法冲突的问题。与此同时,港区国安法也不同于普通的人大常委会法律,《港区国安法》依据全国人大的一个宪制性决定——《港区国安法决定》而制定。全国人大的授权可以将《港区国安法决定》的效力传导至《港区国安法》。因此探讨港区国安法与基本法的关系首先要探讨港区国安法决定与基本法的关系。

   二、全国人大《港区国安法决定》与《香港基本法》的关系

   《港区国安法决定》是回归后全国人大首次直接针对香港特别行政区制度问题作出决定,其重要性不言而喻。对此,必须要回答的是,该决定是否抛开基本法而作出对香港特区制度的新决断?笔者认为需要从该决定的依据加以分析。《港区国安法决定》中的明确表述是:根据《中华人民共和国宪法》第31条和第62条第2项、第14项、第16项的规定,以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的有关规定,全国人民代表大会作出如下决定。

   《港区国安法决定》的依据可以分为两个层次:其一是权限依据,其二是内容依据。宪法提供的是权限依据,包括《宪法》第31条和第62条第2项、第14项、第16项。《宪法》第31条和第62条第14项是有关“一国两制”和特别行政区制度的最主要条款,授予全国人大特区设立权和特区制度的设计权,也是《港区国安法决定》的基础性权限依据。第62条第2项和第16项是《港区国安法决定》的补强性权限根据。第62条第2项规定:全国人大有权监督宪法的实施。香港国家安全立法的空白也是宪法实施不完整的表现,因此全国人大有权基于宪法实施监督权弥补国家安全立法的空缺。第62条第16项是全国人大职权的兜底条款,即应当由国家最高权力机关行使的其他职权。通常情况下,兜底条款并不启用,只有在涉及国家主权、国家安全、领土完整等特殊重大事项时,才启用此项权力。[5]内容依据则是指《香港基本法》有关规定,有关规定是什么决定并未明确指出。

   宪法的权限依据和基本法的内容依据之间实际上存在张力。宪法为全国人大提供的特区制度设计权并非一次性的,可以重复使用。这似乎意味着全国人大可以使用该权力再次对特区制度作出重新设计,进而事实上产生新的宪制性决断,而完全不需要顾及基本法的内容。按照这个逻辑推论,港区国安法决定作为“新法”可以优先于基本法。但是这个推论并未考虑到基本法的特殊性,为了保证特区制度的稳定性,《香港基本法》第11条第1款进行了宣告:“根据中华人民共和国宪法第31条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。”黄明涛教授将该条款称之为基本法的自足性条款,[6]佳日思教授、傅华伶教授等香港学者则理解为排他性条款。[7]不论是自足性还是排他性的解读,都是将基本法理解为除宪法外特区制度的唯一依据,这两个观点引导我们思考的是:特区制度设计权的可重复性使用与《香港基本法》第11条宣告之间的关系该如何处理?显然,《香港基本法》第11条宣告正是为了防止再次动用宪法的特区制度设计权而将基本法架空的情况。笔者认为,《香港基本法》第11条第1款应理解为凌驾性条款,特区制度设计权可以再次行使,但不能抛开基本法,而且必须在基本法的内容体系框架下进行。事实上,全国人大在作出新决断时也是遵循这个基本准则的。

   在基本法制定颁布之后,全国人大曾经两次行使特区制度设计权,第一次是临时立法会的设立,第二次便是港区国安法的决定。临时立法会由全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会设立,全国人大事后批准了《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》[8],事实上追认了临时立法会的合法性。在批准决议中,全国人大强调,筹委会设立临时立法会的依据是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和全国人大及其常委会的有关决定中关于“一国两制”“高度自治”“港人治港”的方针,这说明,尽管全国人大拥有可以重复使用的特区制度设计权,同时基本法在批准筹委会报告时尚未生效,但全国人大也不会绕开基本法,而必须强调以基本法为依据。

   《港区国安法决定》遵循同样的逻辑,全国人大拥有作出此次决定的充分宪法权限依据,但全国人大并未依据宪法权限行使“自由裁量权”,而是强调要依据基本法的有关规定,也就是说在内容上不能任意,不能不考虑基本法的规定,而是必须在基本法的框架下作出规定,即港区国安法决定的内容依据是基本法。因此,即使港区国安法决定是一个新决断,也不意味着可以取代或优先于基本法这个总体性决断,而应该是总体性决断的补充。

   三、《香港基本法》高于《港区国安法》

   由于港区国安法决定是在基本法的框架下作出,即使该决定的效力可以传导到港区国安法,港区国安法也不是可以高于基本法的新法或特别法。相反,笔者认为,基本法应高于港区国安法。理由如下:

   (一)《香港基本法》是港区国安法的制定依据

《港区国安法》第1条阐明:“根据中华人民共和国宪法、中华人民共和国香港特别行政区基本法和全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定,制定本法。”从此规定可以看出,《港区国安法》的制定依据有三个:《宪法》《香港基本法》《港区国安法决定》,《香港基本法》仅是其中之一。这里容易产生的疑问是,《香港基本法》依据《宪法》制定,《港区国安法》制定依据中也有宪法,同时又有基本法和港区国安法决定,港区国安法的地位是否会因为依据宪法而提升?要回答这个问题有必要澄清三个依据之间的关系。依据宪法的什么条款?《港区国安法》没有给出答案。依据宪法在规范内涵上有权限依据和内容依据两个基本层次。[9]权限依据方面,可能涉及到《宪法》第67条的制定法律的权力以及第31条的特区制度设计权。笔者认为,依据《宪法》第67条是合适的,但依据《宪法》第31条不妥当。《宪法》第31条的特区制度设计权已明确授予全国人大,全国人大常委会没有资格行使该项权力。全国人大常委会制定《港区国安法》虽然是对特区制度的修补,但并非基于《宪法》第31条,而是全国人大的《港区国安法决定》。假设没有《港区国安法决定》的授权,全国人大常委会无权启动该项立法。因此,仅依据《宪法》第67条的立法职权,不会令《港区国安法》高于基本法。内容依据方面,主要涉及到的是《宪法》第28条、第52条、第54条维护国家安全的国家责任和公民义务。这几个条款是否会成为超越基本法的依据?这涉及到宪法与基本法的关系,特别是对《香港基本法》第23条的理解。第23条是否排除了中央制定国家安全法?如果答案肯定,则意味着宪法为国安法提供了超越基本法的依据;反之,则意味着宪法和基本法保持了一致性。(点击此处阅读下一页)


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