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童之伟:中文法学之“义务”源流考论

更新时间:2022-04-10 22:25:17
作者: 童之伟 (进入专栏)  

  

  

   原载于《政治与法律》2022年第4期,此处为作者授权转载。

  

   (广东财经大学法治与经济发展研究所,广东广州 540320)

  

   [摘要]表述现代中文法学之“义务”含义的古汉字的著述载体与对应西文名词发生关联互动的情事,最早可追溯到 17 世纪末。近现代中文法学的“義務”一词源于和制汉语,日本法律学者率先对义务做了较系统的论述,这些论述以梁启超等人为中介影响到中文法学。梁启超论述义务的文章是中文法学引入义务概念的主要标志,也是 20 世纪中叶之前义务研究成就在东亚的高峰。着眼于法学研究看问题,20 世纪上半叶的后三十余年,中文法学对义务的认识水准,没有超越梁启超义务论已经达到的高度,但这一阶段义务观念在中文法学领域得到了广泛普及,义务作为法学基本范畴的学科地位得到了普遍承认。对义务的认识的周延性和深入程度直接影响对权利、权力等权的具体存在形式本身的认识,因而在法学一般理论研究层面关系重大。有必要基于已获得的认知,进一步梳理总结20 世纪中叶到现今的中文法学义务研究之得失,对研究现状做合理评估,有的放矢地改善义务研究。

  

   关键词:义务;权;权利;权力;法权

  

   中文法学的“义务”一词,一般认为并非中国古已有之,而是来自日文法学的和制汉语“義務”。[1]从源头说,我们可以从“義務”再回溯到英文法学的duty较小程度上还有 responsibility、obligation、liability,甚至可追溯到拉丁文obligatio、officium。但是,像考察任何基础性法现象及相关法学概念一样,我们考察义务也都不可不设定或划出合理范围。本文考察的,是用中文书写的近现代法学意义的“义务”的起源,以及用中文书写的法学出版物记载的认识“义务”的有代表性论著或教科书,包括已产生较广泛影响的汉译外文法学论著。笔者希望在此基础上梳理从先秦两汉到 20 世纪中叶为止的义务含义汉字表达方式和近现代法学意义上的义务研究状况并简评其得失,以增进对当代中文法学义务、法义务本身及与其相关联、相对立现象和概念的认识。

  

   一、表达“义务”含义的古汉字及其与西文的接轨

  

   早年曾官费留学日本法政大学的历史学家孟森说:“吾国古无义务之名词”。[2]中国古代没有“义务”一词,在1990年前的汉语言学和中文法学界可谓定论。但后来有学者对东汉徐干的文章中的一句话提出了不同理解或点断方式,从而形成了对定论的一种质疑。徐干原话是:“言朋友之义务在切直以升于善道者也”。质疑文章写道:“‘义务’一词早见于汉代徐干《中论·贵验》:‘言朋友之义务,在切直以升于善道者也’,意为合乎道义。”[3]按这种理解,我国古代有义务一词,而且词形和含义同当代义务一词相同。笔者尽己所能查阅了所能找到的对《中论·贵验》注释本以及20世纪初年以来,特别是近四十年来出版的各种汉语辞书、中文法学范围内的词典、相关的专著和各种名称的法学基础性教材,在一百多种书籍中只找到《古代汉语大辞典》和其他三种出版物(或三位学者)基于对徐干那句话中相关词语做了“义务”的理解而认为中国古代有义务一词,[4]其他学者都将“义”和“务”做了其间应以逗号分开的理解。对徐干原话通常的理解方式出自《汉语大词典》,其中写道:“言朋友之义,务在切直,以升于善道者也”。[5]按照对徐干原话的这种理解和点断方式,中国古代并没有“义务”一词。笔者在上述同样范围查阅看到的结果是,像《汉语大词典》这样将徐干所言中的“义”做单字名词、与“务”字分开理解,是《中论·贵验》相关话语注释者通常的做法。[6]而除前引《古代汉语大辞典》外的所有近现代汉语字典、汉语辞书(包括《辞海》)、所有中文版法学辞典,包括20世纪80年代以降的前后两版《法学大百科全书》法学卷以及除前引三位作者著述之外的法学出版物的相应部分,都未说到汉代产生“义务”一词的说法。

  

   其实,不论当代有多少学者认为徐干那句话中“义”和“务”可以视为义务一词,都不足以说明义务一词产生在汉代,因为,在那之后差不多1800年时间[7]里无人将其作为“义务”看待和用以表述近现代法学“义务”的意思这一事实,是它们从来未被视为义务一词的最有力证据。先秦两汉典籍不多,而且古代以年为单位产生的文字信息量相对于今天而言可谓微不足道。因此,若《中论·贵验》中相邻的那两个字可理解为现代中文法学意义上的名词“义务”,古人不可能在18个世纪里一直舍弃它而另外求助于下面将要说到的“责”“义”“分”等字词表达义务的意思。正面看,将徐干所言中的“义”和“务”理解成应该用逗号分开的句子,对“义”做“宜”、“适宜”的理解,既合当时的含义或古义,亦合上下文。在汉代,“义者,宜也。裁制事物使合宜也。”[8]义字自古直到当代,其首要含义是“适宜”,“指思想行为符合一定的标准。”[9]有比较语言学者认为:徐干所言之“义”字应理解为“意义”“本质”,有如“要义”一词中的“义”;而且汉代双字词语不多,“义务”颇显牵强。[10]对此,笔者深以为然,同时感到,或许《中论·贵验》产生后的约18个世纪间,古汉语有大量需要用近现代法学“义务”一词表达义务意思的场合和需要,但无任何人在任何一个场合用“义务”一词表达当今中文法学意义上的义务意思,更能说明古汉语中无“义务”这一双字名词。

  

   在古汉语中,对当今中文法学意义上的“义务”的意思,人们一直是分别选用“责”“义”“分”“务”乃至“忠”“孝”等字词来表达的。早在先秦两汉,已有“崇高之位,忧重责深”(《礼记·礼运》)的感慨,“出拘救罪,分财弃责,以振穷困”(《吕氏春秋?慎大览》)的主张,“父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠,十者谓之人义”(《礼记·礼运》)的要求和“此臣所以報先帝,而忠陛下之職分也”(《漢諸葛亮出師表》)的表白,以及“粟者,王者大用,政之本务”(晁错《论贵粟疏》)的政见。用现代汉语来说,其中第一个“责”指债,第二个“责”指责任,“义”指应该遵守的规则,“分” 指本分(份),“务”指职责。它们都属于现代法学的义务概念指称的对象,包括法义务和法外义务。现代有法律学者认为,《汉书》里下面这句话中的“谊”和“道”所表述的也是义务:“夫仁人者,正其谊不谋其利,明其道不计其功”。[11]另外,古汉语还有“责任”一词,其含义也相当于现代法学的义务,而且实际上就是现代中文法学义务概念指称的具体现象之一。这方面的典型用语有:“观太宗之责任也,谋斯从,言斯听,才斯奋,洞然不疑,故人臣未始遗力,天子高拱,操成功,致太平矣。” [12]又如:“臣受命以来且恤且惧,所愧者圣恩深厚,责任至重。”[13] 这两处“责任”,近乎与现代中文法学的责任一词含义和用法完全相同。从古汉语的以上运用情况看,将前述徐干话语中“义”和“务”解说为双字名词“义务”的依据和合理性基本可以完全排除。

  

   立足21世纪中文法学平台回首义务概念的形成史,可见其古汉字表述载体“分”“责”等与西文表述义务含义的名词发生关联互动的情形,最早可追溯到17世纪末、18世纪初,而有直接文献证据的时间当为19世纪初。收进了“债”“分”“责”三个古汉字的手抄本字典《汉字西译》(Dictionnaire chinois-latin,又名《汉拉字典》)大体于1692-1701年间完成编纂,其内容到19世纪初被编辑、载入了巴黎出版的《汉法拉大辞典》。在这部大辞典中,与近现代中文法学的义务概念相对应的首先是汉字“债”及其拉丁文、法文同义词、近义词。该大辞典对“债”进行解说使用的对应拉丁文或法文词语分别是:dette(债务、义务,是起源于挪威语的拉丁文), débiteurs(债务、债务人),debitum(债务、债务人),debitores(债务人、借方), accipientes et non restituentes(接受不返还),creditor(债权人),debitor(债务人), debere(欠债)。[14]这些词拉丁文和法文的含义基本相同。古汉语“分”的多重含义中与职份、份位、职责、责任含义相同或相近的含义在该大辞典中被表述为拉丁字、法文词officium和拉丁、法文短语Officii munus exequi,其中前者包括服务和责任感的意思,后者的意思是履行职责或义务。至于“责”,该大辞典给出的对应词是obligatio quae ex officio alicui incumbit(法定义务、对方义务)。[15]这些名词或短语的拉丁文、法文含义皆相同或相近。显然,《汉字西译》和《汉法拉大辞典》为包括马里逊《华英字典》系列在内的后继的汉英和英汉字典的编纂打下了较好的语言学基础,其中包括对古汉语“债”“分”“责”与西文对应名词关系的处理。

  

   到19世纪初,上述表述为现代中文法学义务含义的诸古汉字,与马礼逊《华英字典》系列中表述“债”“分”“责”等字词中义务含义的英文法学名词(其中主要是duty,其次还有obligation)开始形成互译关系。本意指债务的拉丁词debere或debitum,转化为法文动词devoir(债务人履行支付金钱等的义务),其过去分词due又转化为法文法学和英文法学共用的名词duty。马礼逊《华英字典》系列中的1815年版汉英字典给出的与duty相对应的汉字主要是:“差(事)”“责”“务本/to attend one's duty”“家务/domestic duties”和“公务/public duties”中的“务”;还有“孝/duty and obedience to one's parents”“职掌”等。[16]而在马礼逊《华英字典》系列中的1819年版汉英字典中能找到的与duty对应的汉语有:“职任/the duty of any official situation”;职分,如“职分之内/to be included in one's official duties”;职,如“分之以职/a particular duty to one”;分,如“本分/duty of any one”;还有“责任/a duty for which one is answerable”,等等。[17]马礼逊《华英字典》系列中的第三本是英汉字典,它给duty的汉语和英汉双语解释是:“本分”“分内之事”“分所当然”“责分”和“己任/one's own duty”等。[18]这本英汉字典没有收入obligation,但收入了responsible,并在解说该词的时候用了中英文例句“an important trust and great responsibility/责任重大”。[19]其中将responsibility译为责任很有意义,因为从现代法学角度看,它是义务概念指称的主要现象或表现形式之一。到1828年,马礼逊在其编纂的广东话字典中,进一步把duty解说为“守分”,所用中英文例句为“守分待时/do your duty and wait for an opportunity”。[20]

  

继马礼逊之后,另一英国传教士兼汉学家麦都司编纂的《英华字典》对守分、责任两个词与英文法学duty的编排,(点击此处阅读下一页)


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