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方宇军:知识学背景的法律起源说

——法律的起源(二)

更新时间:2022-04-07 11:34:11
作者: 方宇军  

  

知识学背景的法律起源说


一 中国学说

  

   关于法律起源的学说,在中国有较为久远的记载,诸子百家多有论及。

   管仲是春秋时卓越的政治家和思想家,亦是法家的先行者,曾经这样说:“人故相憎也,人之心悍,故为之法。法出于礼,礼生于治,治、礼,道也。万物待治,礼而后定。”[1]他似乎已经意识到,人心的险恶,人与人之间的敌对,是法律产生的原因;法如同礼一样,是对人们行为的规范,而这些规范的产生,是出于国家治理的需要。管子也清楚,刑、法作为治理手段,和礼是有区别的,刑、法更强调其强制或暴力的方面。所以他在谈到治理国家时,“厚爱利,足以亲之,明智礼,足以教之,上身服以先之,审度量以闲之,乡置师以说道之。然后申之以宪令,劝之以庆赏,振之以刑罚。故百姓皆说为善,则暴乱之行无由至矣。”[2]这里谈到在上者以爱民、利民、教民为先,其次是以身作则,因势利导,最后才是施行法制。

   管子的思想是博大的,他的论述关诸政治的居多,其他领域也有论及,在经济思想上还有一些精深的观点,[3]仅就这里的法制思想而言,不只涉及到法律的起源问题,而且在一个更宏大的背景下来考察法制,把法制看作治理国家的一极,而且并非是最重要的一极,排在民本、尚贤、伦理、教育等之后,这与后来的法家有较大的区别。这样综合地考虑法制的作用,这对我们今天建设法治社会是有警醒意义的。

   墨子的论证却另辟蹊径,他说:“古者民始生,未有刑政之时,盖其语人异义,是以一人则一义,二人则二义,十人则十义。其人滋众,其所谓义者亦滋众,是以人是以非人之义,故交相非也。是以内者父子兄弟作怨恶,离散不能相和合。天下之百姓,皆以水火毒药相亏害。至有余力,不能以相劳;腐朽余财,不以相分;隐匿良道,不以相教。天下之乱,若禽兽然。”[4]墨子把人们之间的不同意见看作社会混乱之源,也许太大而化之了;但他明确地说到人们之间的对立、人们的相贼相害是问题的实质,则又离真象不远了。不过他又说:“夫明乎天下之所以乱者,生于无政长,是故选天下之贤可者,立以为天子。……天子唯能一同天下之义,是以天下治也。”[5]看来墨子还是把统一天下人的思想,当作治理好天下的根本。这于任何人来说都将是无法完成的任务。或许墨子认识到此任务的艰难,他进而说:“古者圣王为五刑,请以治其民,譬若丝缕之有纪,网罟之有纲,所连收天下之百姓,不尚同其上者也。”[6]想用法制来收天下人之心,除了一厢情愿之外,恐怕就有些残民以逞的意味了。

   墨子意识到人们之间的相贼相害是国家(包括法制)产生的根源是了不起的贡献;他把人们的意见相左看作社会混乱的原因,初看之下,似乎并没有什么不妥(任何社会对立都可以表现为不同意见),而且还有把社会问题“一网打尽”的功效;但他笼统地看待不同意见,并把它们都视为是不利于社会的,这就有些“胡子眉毛一把抓”了;及至他想用铁腕来统一人们的意见时,将不可挽回地把他的理想送入坟墓。

   几乎与墨子同时,商鞅作为法制在中国大行之第一人,改变成规,厉行新政,推行郡县,为中国的大一统在体制上搭建了制度架构,有不可磨灭的功绩。他这样论及法律的起源问题:“古之民朴以厚,今之民巧以伪,故效于古者,先德而治,效于今者,前刑而法。”[7]在这短短的几句话里,至少包含了两层涵义,一层是法律并非自古有之,而是人类社会发展到一定阶段的产物;另一层涵义是,刑、法之所以产生,是由于社会上巧佞奸伪的出现。在另一场合,商鞅作了进一步的引伸:“神农之世,男耕而食,妇织而衣,刑政不用而治,甲兵不用而王。神农既没,以强胜弱,以众暴寡,故黄帝作为君臣上下之义,父子兄弟之礼,夫妇妃匹之合。内行刀锯,外用甲兵,故时变也。”[8]这里在时间上作了明确的界定,在神农时代,还没有刑法,只是到了黄帝时,刑、法才因应时代变化而产生,而刑、法之所以产生,是因为人们以强凌弱,以众暴寡,社会对立加剧了,而且以暴力的形式施诸对方,因此只能以刀锯、甲兵的方式以暴制暴。这便是最早的刑、法的来历。

   商君能在两千多年前发出这样的宏论,实在是不简单,虽只寥寥数十字,则蕴含宏丰的内容。刑起于兵,刑、法源于暴力,这在中国法学界几乎是统一的意见,商君这样认为,似乎并不稀罕,但如考虑到商君所处的历史时代,这具有发先声的功绩。[9]重要的在于,商君看到了法律的时代性或过渡性,指出法律因应时代的需要而产生,也将因应时代的变化而变化。最重要的是,商君已经认识到人们之间的对立关系是法律产生的根本原因。这是具有世界意义的贡献。

   儒家的著名人物荀卿对法律的起源从另一个角度有所论证:“今人之性恶,必将待师法然后正,得礼义然后治。今人无师法,则偏险而不正;无礼义,则悖乱而不治。古者圣王以人之性恶,以为偏险而不正,悖乱而不治,是以为之起礼义、制法度,以矫饰人之情性而正之,以扰化人之情性而导之也。始皆出于治,合于道者也。”[10]荀子认为人类本性是恶的,这种人性恶,必将带来人与人之间的争斗和社会的混乱,为了遏制这些社会灾难,必须以礼义之设、法律之制与之对治。接着荀子为了加强论证的力度,作了反向的证明,指出在人性恶的历史前提下,假设没有礼义、法制,会有什么样的情况发生:“今当试去君上之势,无礼义之化,去法正之治,无刑罚之禁,倚而观天下民人之相与也,若是,则夫强者害弱而夺之,众者暴寡而哗之,天下之悖乱而相亡,不待顷矣。”[11]

   荀子从人性恶来说明法律的起源,发前人之未发,站上了历史的新高度。反观西方,人性恶这一重要认知,只是在基督教全面入主欧洲之后才得到认可,并且是以宗教神秘性的面孔出现的。荀子能从人类本性的一个侧面来探讨法制的出现,这使中华法系具有更深刻、更元初的源头活水。尽管荀子对人性恶的分析未竟全功,还有瑕疵,但仍旧是非常了不起的成就了。更重要的理论突破还在于,荀子把人性恶与中国传统政治中最重要的观念—道联结在一起,认为礼义、法制对人性恶的对治是合于道的,[12]这就为中国传统政治(包含中国法制)奠定了深厚的、久远的理性基础。

   综观以上四位中国古代先贤对法律的认知,在法律的起源问题上有高度的一致,均认为法律的出现和社会对立的存在直接关联,考虑到他们分属不同的学派,这种一致不仅殊为难得,更重要地预示了已经接近了事物的真象,否则四位先贤的认识不会如此一致。循此我们进一步探讨这种社会对立之所以产生的原因,或许就能抵达法律的源头。另一方面,四位先贤对法律的论证,又为我们提供了不同的路标:管仲更强调在国家的治理中综合施策,均衡地使用各种治国的方式、手段,法制只是其手段之一;墨子试图以刑、法来统一人们的思想,在有限的范围内有一定的作用,但要放诸全社会、全领域,可能适得其反;商鞅更强调法制的时代性、过渡性,法律要因时而生,顺势而变;荀子以人性恶来说明法制的产生,更普遍更一般地触及法律的根本。依据这些不同的路标,我们可以更全面地考察中国法系的形成与发展。

  

二 域外学说[13]

  

   西方法律的源头一般指向古希腊,而西方的法律起源说,也只能在古希腊的思想家的思想中来寻找,柏拉图作为古希腊伟大的思想家,在他的早期的《普罗泰哥拉篇》,中期的《理想国》,晚期的《法律篇》中,都有关于法律起源的论述,但其寓意却有不同。在《普尔泰哥拉篇》中,法的起源指向神授的正义;在《理想国》中,他从人们的互助中引伸出国家的出现,又从人们的相互对立中引伸出法的产生;《法律篇》中蕴含着他关于法的更深刻的思想,这里他不仅谈到人们因利益的对立而导致法的产生,而且把法律与一个最高的准则—“善”联系在一起。[14]

   古希腊的另一思想巨匠亚里士多德也谈到法律的起源,但他作为柏拉图的学生,他的法律起源说并没有超越他的老师,他也以正义作为法律的根本,他更强调国家(城邦)的自然生成和法律的顺位产生,“因为,人们不讲礼法,违背正义,他就堕落为最恶劣的动物。背离正义就会淫凶纵肆,贪婪无度,成为肮脏残暴的野兽。而由正义衍生的礼法,即可判断人们是非曲直,又可成为树立社会秩序的基础。所以国家要成为至善的社会,就要制定以正义为基础的现行法律,以便通过法律实施对城邦的治理,并实现体现正义的秩序。”[15]

   西塞罗作为古罗马伟大的法律思想家,对法律的起源有更系统的论证,他认为:“法律是最高的理性,从自然生出来的。”这种理性“固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然当中,”它“起源于宇宙的天性,它驱使人们从错误的行动转向正当的行为,所以这种理性尚未写成文字时,尚未成为法,它先于法而存在,并与神的理智同时并存。因此,真正的和原始的应用于支配和禁止的法,就是最高的朱庇特(罗马主神—译者)的正当的理性。”这种最高理性的自然法是来源于“上帝的一贯的意志,是和上帝的心意同时发生”,而人定法是自然法在世俗社会中的体现,人定法源于自然法。[16]

   在西方中世纪,基督教入主了西方的精神世界,宗教法学也成了这一时期主要的法律来源,奥古斯丁和阿奎那,作为著名的神学家,虽然二者所处的年代相差近千年,却都不同程度地谈到法律的起源,但囿于他们的宗教身份,却不约而同地把法律的起源归之于上帝或神,并把这种法称之为永恒法或自然法。但是,奥古斯丁把“原罪说”作为法律的核心,认为人性恶引致世俗法律的产生,这是法律起源说在西方的深化。[17]

   随着资本主义生产方式在西方的出现,资产阶级的早期思想家又开始了法律起源的探索,格老秀斯在《战争与和平法》一书中提出以人性为基础的自然法理论,认为自然法来源于“自然”、“人性”、“理性”。这对于中世纪的神性自然法是一个大的进步,但格老秀斯并没有更深入更本质地探讨法律的起源。

   霍布斯对法律起源的探索要深入些,也更曲折些,他先模拟了一个自然状态,在自然状态下,人们因竞争、猜疑、荣誉而互相争斗,这种自然状态是一种战争状态,“是每个人对每个人的战争。”[18]为了避免这种战争状况,人类用理性而得出一些自然律,如“寻求和平,信守和平”,“己所不欲,勿施于人”,“契约精神”,“适应社会”,“宽宥他人”等等,这些自然律也可称作自然法,它是正义、感恩、谦谨、公道等美德,亦可称真正的道德哲学。[19]自然法不是成文法,但其他成文法都要遵循于自然法,而“世界之所以要有法律不是因为别的,就只是要以一种方式限止个人的天赋自由,使他们不互相伤害而互相协助,并联合起来防御共同敌人。”[20]

   洛克与霍布斯不同,他所模拟的自然状态是平等、友爱的,人们享有很多的自然权利,是“一种完美的自由状态”。但是,“为了避免在自然状态中人的财产得不到有效保护的不足,人们才联合为社会,这样他们可以联合全社会的力量来保护他们的财产,并用长期有效的法律来确定财产,使每个人知道什么是他的。为了这个目的,人们才把他们的一切自然权利交给他们加入的社会,又由社会把立法权委托给它认为合适的人,以便人们能受公开公布的法律支配。”[21]

孟德斯鸠以《论法的精神》一书而闻名于世,他首先说明法的精神:“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然的联系。(点击此处阅读下一页)


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