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方宇军:知识学背景的法律起源说

——法律的起源(二)

更新时间:2022-04-07 11:34:11
作者: 方宇军  
”接着孟德斯鸠探讨了各类事物的关系,这些关系综合起来就构成“法的精神”。他把反映这些事物内在联系的规律都称为法。循此,自然界内部的联系与规律就构成自然法,这与前人对自然法的定义有所不同。进入人类社会,人们的社会关系体现为两种战争状态,一种是国与国之间的战争状态,一种是人与人之间的战争状态,为了摆脱这些战争,人类社会必须制定法律,这就是人为法。与自然法相对。[22]

   卢梭的思想或许更深刻,他在《人类不平等的起源和基础》一书中,也认为人类早期处于自然状态,他的自然状态与洛克的相似,是人们平等友爱和谐相处的状态,但随着人类的发展,出现了私有财产,而由于人们与生俱来或后天习得的体力及智力上的差异,使人们在私有财产的占有上存在区别,随之而来人们对财产的觊觎、争夺、抢占……使人类进入了战争状态,为了摆脱这一境遇,人们通过协商、组织、妥协……形成社会,制定规则。在作了以上的分析后,卢梭以肯定的语气说:“社会和法律就是这样或者应当是这样起源的。”[23]

   值得特别关注的是马克思主义的创始人对法律起源的看法,马克思、恩格斯虽然没有对法律的的起源作过专门的论证,但在他们零星的关于法律的论述中,却隐含了法律起源的更深刻的思想。马克思、恩格斯在他们的早期著作《德意志意识形态》中就天才地指出:“私法和私有制是从自然形成的共同体形式的解体过程中同时发展起来的。”[24]指明法律与所有制的关系,在更广阔的层面上强调法律是由生产方式决定的,一反德意志意识形态中那种以观念、思想型塑现实世界的传统,把法律等上层建筑置于人类的生产活动的基础之上。

   在随后的岁月里马克思把他主要精力放在经济学的研究中,为他的唯物辩证法奠定更坚实的基础,他在谈到商品生产和法的关系时说:“先有交易,后来才由交易发展为法制。我在分析商品流通时就指出还在不发达的物物交换情况下,参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人,是他们用来交换财物的所有者;……这种通过交换和在交换中产生的实际关系,后来获得了契约这样的法的形式,等等;”[25]恩格斯也作了类似的表述:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关—公共权力,即国家。”[26]

   如果说以上的论述主要从生产方式的角度来说明法律的产生,还略显单薄,那末随着摩尔根《古代社会》一书的问世,则为马克思主义的法律起源说提供了人类学的根据。马克思和恩格斯对摩尔根的这一著作都极为重视,马克思为此写了《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》,恩格斯更是在摩尔根研究成果的基础上,完成了他的不朽名著《家庭、私有制和国家的起源》,恩格斯深入阐释了私有制和国家(包含法律)的起源,认为随着社会分工的扩大,商品交换尤其是货币的产生,导致人们对财富的贪欲无限膨胀,使私有制成为普遍的形式,社会对立加剧,氏族社会解体,国家因之出现:“如果不是对财富的贪欲把氏族成员分成富人和穷人,如果不是‘同一氏族内部的财产差别把利益的一致变为氏族成员之间的对抗’(马克思语),如果不是奴隶制的盛行已经开始使人认为用劳动获取生存资料是只有奴隶才配做的、比掠夺更可耻的活动,那末这种情况是决不会发生的。”[27]

   恩格斯还对那些认为国家或法律是“理性的形象和现实”的观念进行批判,进一步明确指出:“国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围以内。这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。”[28]

   以上我们简略地梳理了西方学者关于法律起源的论说,从中可以看出,有些观点具有高度的一致性,几乎所有的思想家都认为法律的出现与人与人之间的争斗、对立直接相关,而且这种对立、争斗多由财产引致。主要的分歧在于,产生这种对立的根本在哪里?柏拉图、亚里士多德把它作为一个即存的现实来接收;奥古斯丁和阿奎那把它视作基督教的原罪;霍布斯认为人类自来如此;卢梭则认为与私有制有关……尽管存在这么多不同,用马克思主义的观点来看,它们却陷入了形而上学的泥沼,只有马克思主义从人们的物质生产的活动中来探求这种对立的产生,在我们看来,这是法律起源说上最重要的进步。

  

实证研究的法律起源

  

   一 中国现象

  

   我国是四大古文明国之一,不仅历史悠久,且延绵不断,其法律的起源及其沿革按理说应该有最完整的谱系,加之中国古籍众多、文物璨然,尤其是近百年来考古发掘的日益增多,为我们实证中国的法律起源提供了较好的条件。

   但是,尽管有以上的优势,我们在论证中国的法律起源时仍然要小心谨慎,一则因为中国的历史太过久远,最初的几个时期是没有信史的;二则古籍虽有不少的线索,但彼此之间却难得一致,甚至彼此之间有时是相互冲突的。因此,我国法学史大家杨鸿烈先生把我国的法律起源定在殷商时期,认为这才是“信而可征”的。不过,从杨鸿烈先生的论证来看,他过于拘泥于现有古籍的稽核,而又太相信疑古学派的考证,[29]同时又囿于时代的限制,可能是太保守了。

   在中国最老的古籍中,已经有了关于法律的记载,《周易》虽主要是古人用来预卜凶吉,并没有什么关于法律的正面论述,却给我们留下刑、法存在的真实记录,或者正因为《周易》是占筮之书,以古人对神明的敬畏之情,此书是很难搀假的;或者正因为《周易》不是用来论证法律问题的,它就不会为了论证的需要预设某些关于刑、法的假定,而只会把社会的现实直接呈现在书中。因此,《周易》中关于法律的记载虽只寥寥数字,却应该是相当真实的。《周易》蒙卦初六的爻辞:“发蒙,利用刑人,用说桎梏,以往咎。”这里明确说到有犯人,有刑具,说明刑法己真实存在。噬嗑卦的卦辞就是六个字:“噬嗑亨,利用狱。”提到了监狱。困卦的九五爻辞:“劓刖,困于赤绂,乃徐有说,利用祭祀。”劓、刖这两种古代最常用的刑种都有提到,这可是不能杜撰的。最能说明问题的是讼卦,直接以诉讼、争讼为卦名,这要到刑、法多么普遍才会发生的事情啊!

   我们这里要探讨的是中国法律起于何时?按照学术界普遍的看法,《周易》一书成于中国的周朝,那么说中国的周朝时期已经有法律,那肯定是没有问题的,但要说中国的法律起于周朝,那可能就大有问题了。周朝以前的朝代—商、夏有法律吗?或推至更早,炎帝、黄帝时期有法律吗?或者问,中国法律究竟起于何时?司马迁在《史记》中说,伏羲作八卦,周文王拘而演八卦为六十四卦,并推演出三百八十四爻。而我们上面所列举的证据都是六十四卦中的卦辞或爻辞,要想说明周朝已有法律存在,没有问题,要想说明周朝以前朝代就有法律存在,却不足征信。看来,要在《周易》中寻找比周朝更早以前存在法律的证据,是不可能的了。

   我们把目光转向中国的另一古籍—《尚书》。《尚书·皋陶谟》中说:“天叙有典,敕我五典五惇哉!天秩有礼,自我五礼有庸哉!同寅协恭和衷哉!天命有德,五服五章哉!天讨有罪,五刑五用哉!政事懋哉懋哉!”皋陶是尧舜时主管刑法的官,他在这里借助天或神明的力量,指出典章制度、礼德刑罚,均是治国安民所必备的,需要努力去做到。而法学家们引证得更多的是《尚书·尧典》中这样的记载:“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚灾肆赦,怙终贼刑。钦哉,钦哉,惟刑之恤哉!”-用当今的语言来说就是:“以在衣服冠履上用不同颜色画象立法施行象刑(象征之刑)作为主刑,以流放之法宽宥犯罪以代替五刑,以鞭笞为办理公事而犯错误者所用之刑,以榎楚为不服从教育者所用之刑,可以用金来赎刑。凡过失造成不幸灾害,可直赦之。有恃而犯,则始终怙恶不悛,则必处刑。敬慎啊!敬慎啊!要憂恤刑法,严酷会伤害人呵!”[30]《尚书·尧典》是中国“五帝”中尧、舜二帝与百官讨论如何治国理政的记述,虽出自后人,却谈的是尧、舜时的事。按这里的记述,在尧舜时就有法律了,而这法律并非初创、只具刍型,而是具有比较完备的、不同层次的刑法,并且有变通的考虑和司法原则的强调。

   但是,《尚书》和《易经》一样,其成书时间都在中国周朝,尽管《尚书·尧典》明确记述在尧舜时期就有较为完备的法律,却至多算作后人的追记,这种追记是否准确、或许有误、甚至杜撰,都是有可能的。因此,要用之说明在尧舜时期中国已有法律,是令人存疑的,即使要说明比尧舜更晚的时期(如中国的夏朝和商朝)存在法律,也不能令人信服。

   中国现有的古籍几乎没有早于周朝的,要在这些古籍中寻找周朝以前的朝代就已存在法律的确实证据,是不可能的,这是一个遗憾。不过,这个遗憾被不断发掘出来的地下文物弥补了。在殷墟发现的甲骨文或卜辞,总数有十多万片,涉及的单字近五千个,其中能识别且与现代中文有联系的约一千五百个,在这些能识别的文字中,就有关于刑狱和法律的记载,这是第一手的原始资料,应该能说明在中国商朝是存在法律的。

   中国的商朝已经有法律了,即使如杨鸿烈先生这样持保守态度的人,也予以承认,但我们还要向上追溯中国法律的源头,也就是在商朝之前的时代,中国有法律吗?在河南二里头夏朝遗址的发掘中,发现有身肢残缺和无首的墓葬,周长龄先生据此推断这是腓、宫、大辟等肉刑的反映,同时根据其它古文献的记载以及马克思主义关于国家和法律起源的分析,认为在中国夏朝时期已经有法律了,是中国法律的起源期。[31]至于夏朝以前的时代,如炎、黄时期和尧舜时期,是否已有法律或法律的萌芽,从现在掌握的材料看,还没有可作实证的根据。[32]

   不过,在中国有一个特殊的情况,即礼的存在,而很多法学家都认为,礼是中国法制的一部分。而在中国几千年的历史中,礼法并用是一个普遍的现象,尤其在《唐律疏议》中,引礼入法、德主刑辅,几乎成了中国法制的一个定式,为后世的法典所遵循,成为中华法系的一大特点。如果此说成立,那我们探寻中国法律的起源就应该有另一个源头,而且这个源头的脉络比之刑法的脉络,更清晰、更丰富,这就是礼的起源。孔子说:“殷因于夏,礼所损益,可知也;周因于殷,礼所损益,可知也。其或继周者,虽百世,可知也。”[33]这里明确地说到,在中国的三代(夏商周)时期,都有礼的存在,只是在各代之间,有所损益而已。联系到今天中国仍在流传的三礼(周礼、仪礼、礼记),考虑到三礼的繁复、精细,绝非一代一世所能完成,孔子的话应该是可信的。也就是说,礼作为调节人们社会关系的重要设置,作为中国法制的重要内容,在夏朝时已经形成了,以此来推算中国法制的源头至少在夏时,应不算虚妄。

   更重要的还在于,礼法并用、引礼入法,既是中华法系的一大特点,也是中华法系的问题所在,还是中华法系实现现代转型的枢纽点。随着讨论的深入,我们将看到礼与法的关系在中华法系中的纠缠、交融、冲突、激荡,演绎出中华法系的前世今生。

  

   二 域外现象

  

如果说中国古代法律源头的追寻已属不易,那么其他文明古国的法律起源则更加难以证实了,由于历史资料的缺乏,(点击此处阅读下一页)


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