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李海平:论基本权利私人间效力的范式转型

更新时间:2022-04-06 09:11:25
作者: 李海平  

   摘要:  范式理论对整体反思在我国最具影响力的三种基本权利私人间效力理论——间接效力论、国家保护义务论、国家行为论,具有方法论上的借鉴价值。用范式理论分析,三种理论同属国家中心范式基本权利私人间效力理论,存在理论形式和实质名实不符、手段和目的匹配不够、回应法律变迁不力的“反常”现象,面临挑战。从国家中心向社会中心转型,确立基本权利对社会权力的效力,是应对国家中心范式所面临挑战的有效路径。社会中心范式基本权利私人间效力,并非是基本权利对国家权力效力的简单套用,而是遵循“基本权利再具体化”原则,经对社会权力作严格限定,对基本权利的范围、效力强度、关系结构作相应调整后形成的制度体系。

   关键词:  基本权利私人间效力;间接效力;国家保护义务;国家行为社会权力

  

   基本权利私人间效力,是我国法学界近20年持续讨论的学术论题。经过20年的讨论,间接效力论、国家保护义务论、国家行为论成为最具影响力的三种理论,支持者均不乏其众。[1]同时,这三种理论也都受到激烈批评。间接效力论和国家保护义务论频频遭到对其理论基础、逻辑、效用的质疑,[2]国家行为论也被指存在模糊不清、牵强附会等弊病。[3]基本权利私人间效力既是涉及基本权利效力、宪法和民法关系的基础理论问题,也是关乎如何应对大型企业、社会机构、网络平台等社会权力威胁基本权利的实践问题。这一问题不仅在我国学界争论不休、难以定论,从世界范围看似乎也是旷日持久争论“却永远无法得到解决的基本问题之一”[4]。在三种理论的相互对比中挖掘比较优势并探寻解决方案,是一个可供选择的路径。跳出三种理论的束缚,在对其整体反思的基础上探究更优方案,也是一个值得尝试的思路。“横看成岭侧成峰,远近高低各不同。不识庐山真面目,只缘身在此山中。”既有的基本权利私人间效力研究很大程度上采用了山内观山的视角,所看到的只是各理论山峰的“高低各不同”。只有跳出三种理论之外,从整体性视角反观这三种理论,才能看清既有理论的“庐山真面目”。范式是一个从整体视角认识理论的方法论,对探求从整体上超越三种理论的可能方案具有借鉴意义。本文从范式视角分析三种理论,将其作为基本权利私人间效力国家中心范式的三种不同形态,阐释从国家中心范式向社会中心范式转型的正当性及制度变迁,以期推动基本权利私人间效力理论和实践深入发展。

  

   一、国家中心范式的厘定

  

   以范式的视角分析,间接效力论、国家保护义务论、国家行为论尽管各有不同,但总体符合作为一个范式的基本要求。而且,强调“无国家介入便无私人间效力”的国家中心主义[5]是三种理论的共同主旨。三种理论可以被视为基本权利私人间效力国家中心范式的三种形态,并可以此作为整体反思的基础。当然,基本权利私人间效力国家中心范式并不是自明的概念,需从范式基本要义、三种理论与国家中心范式的内在联系、国家中心范式的特征三个层面加以阐述。

  

   (一)范式的基本要义

  

   作为一个学术概念,范式由美国科学哲学家库恩最先提出。库恩指出:“科学共同体获得一个范式就是有了一个选择问题的标准,当范式被视为理所当然时,这些选择的问题被认为都是有解的。在很大程度上,只有这些问题,科学共同体才承认是科学的问题,才会鼓励它的成员去研究它们。”[6]据此,我们可以从形式和实质两个维度认识范式。在形式维度上,范式指科学共同体;在实质维度上,范式是一套科学共同体共同遵循的标准。[7]概言之,范式有如下特性:

  

   第一,整体性。在库恩的理论中,范式是科学共同体展开理论研究、交流理论观点的共同模型。范式不是对某个理论的细节的揭示,而是对科学共同体的共同遵循的整体把握。离开整体性,就无所谓范式,更无法理解范式。

  

   第二,规律性。库恩认为,科学发展通常经历“常规科学”“危机”“科学革命”三个阶段。[8]在常规科学阶段,当现有范式不能解释的“反常”现象大量出现时,范式就陷入危机并预示科学革命的到来。一旦反常现象和常规解释现象在新的体系中得到合理解释,旧范式即被新范式代替。

  

   第三,规范性。作为科学共同体遵循的共同信念、理论和方法,范式为共同体成员提供了思考和解决问题的框架。范式一经获得科学共同体的认同,便容易形成惯性,规定着科学共同体选择问题的标准、解释问题的模式、解题结论的验证。

  

   (二)国家中心范式的确立

  

   不同于自然科学,包括法学在内的社会科学有强烈的价值属性,且受特定的历史传统制约,这决定了同属一个范式的法学理论因国别、地域和历史等差异会有多种类型。在面对不同法学理论时,辨别其是不同的理论范式还是同一范式下的不同形态并非易事,需要借助理论抽象和概括来完成。国家行为论、间接效力论、国家保护义务论就是如此。从理论起源看,三种理论源于不同国家,国家行为论源自美国,间接效力论和国家保护义务论源自德国。即使同源于德国的间接效力论和国家保护义务论,也是该国不同历史时期的理论。从理论内容看,三种理论的理论基础、适用范围、方式均有所不同,甚至针锋相对。三种理论的差异容易使人忽略其同属一个范式的可能性,并放弃对其进行整体把握的尝试。

  

   值得注意的是,间接效力论、国家保护义务论、国家行为论尽管形态各异,但其理论结构、价值遵循和解题结论大致相同。就理论结构而言,三种理论基本是在私人—国家—私人三元结构中阐释基本权利私人间效力。就价值遵循而言,三种理论均以私主体的基本权利免受其他私主体侵犯为宗旨。就解题结论而言,用三种理论处理同一个案件,会得出大致相同的结论。以作为间接效力论经典案例的“吕特案”为例,德国联邦宪法法院以基本权利客观价值秩序作为理论基础,将基本权利的客观价值辐射于民法领域,通过强调法官解释民法概括条款时尊重基本权利的义务,最终得出吕特的言论自由应受保护的结论。[9]如果以国家保护义务论分析该案,法院会以言论自由作为保护命令代替言论自由作为客观价值秩序,以此为保护吕特的言论自由提供依据,其裁判结果大致也是吕特胜诉。如果将国家行为论适用于该案,由于吕特抵制的电影是参加国家电影展的电影,因而法官可以电影放映行为具有国家行为因素为由,将言论自由直接适用于吕特和电影制片商之间,同样会得出吕特胜诉的裁判。三种理论的理论结构、价值遵循和解题结论大致相同,可以被认定为同属一个范式。

  

   那么,三种理论所属的范式当如何确定?由于理论结构是对三种不同理论高度抽象化的结果,类似于自然科学范式中的定理公式。因此,理论结构可以被作为确定范式形态的核心要素。在三种理论共享的私人—国家—私人的理论结构中,国家是这一结构的枢纽。一方面,基本权利效力被认为是对国家的效力;另一方面,基本权利私人间效力需借助国家发挥媒介功能完成。“无国家介入便无私人间效力”可谓是对三种理论的精准概括。据此,这一范式可称为基本权利私人间效力的国家中心范式。

  

   (三)国家中心范式的特征

  

   以上对国家中心范式的阐述,仅仅是对其基本框架的初步勾勒。为了增强说服力,尚需对其特征展开详细论述。

  

   1.效力对象的国家性。强调基本权利效力的国家性,否认基本权利对私人的效力,是国家中心范式的首要特征。三种理论尽管形态各异,但在坚守基本权利效力对象的国家性、否认基本权利对私人效力上基本一致。在间接效力论中,基本权利对私人的“效力”只是“辐射性”的,是基于基本权利作为客观价值辐射于民法后的效果,并非基于基本权利对私人的效力。事实上,如果承认基本权利对私人的效力,从基本权利作为客观价值秩序推导基本权利私人间效力便变得多余。因此,“吕特案”中所体现的基本权利私人间“效力”,准确说是基本权利对民法的效力以及由此延伸而来的对法官的效力,而非对私人的效力。在国家保护义务论中,基本权利在私人间的所谓“效力”是不存在的,充其量只是国家基于基本权利保护命令、履行保护义务产生的后果。相较于间接效力论,该理论表现出的基本权利效力对象国家性更加鲜明。而且,这种国家性既体现在司法过程中对法官的约束,还扩展到立法机关的立法活动。与间接效力论和国家保护义务论相比,国家行为论的效力对象国家性独具特色。前两者均借助基本权利的双重属性体现国家性:间接效力论将基本权利的双重属性确定为防御权和客观价值秩序,国家保护义务论将基本权利的双重属性确定为干预禁令和保护命令。相应地,两种理论都明确了基本权利约束国家的消极义务和积极义务,把私人间效力的国家性落实于积极义务面向。国家行为理论未作如此区分,在其适用的公共职能履行、私人歧视的司法强制、国家的实质介入三种情形中,[10]均是在国家的消极义务维度上界定基本权利对国家的效力,并对基本权利对私人产生效力的条件加以限定。总体而言,三种学说都维护了基本权利效力仅及于国家的传统理论。

  

   2.实现路径的国家性。如前所述,国家中心范式是私人—国家—私人三元结构理论,基本权利私人间效力借助国家媒介完成。无国家介入,便无私人间效力,可谓是国家中心范式的一条基本定理。在间接效力论中,国家媒介是指法官,基本权利私人间效力须借助法官的法律解释和适用而完成。在国家保护义务论中,国家媒介除了法官外,还包括立法者,立法或者司法程序的启动是基本权利对私人产生“效力”的前提。在国家行为论的三种适用情形中,国家实质性介入情形属于国家实际介入私人关系,其与传统的基本权利约束国家并无根本区别,而公共职能履行和私人歧视的司法强制则是对国家行为的推定,对法院发挥媒介作用的依赖性较为明显。以私人歧视的司法强制为例,法院之所以将基本权利适用于私主体,原因在于法院认为私主体之间的契约将通过司法途径执行,由此认定私人行为具有国家行为因素。[11]这种做法和国家保护义务论高度接近,强调国家在私人间效力中的媒介作用。

  

   3.权力界定的国家性。三种理论之所以坚持基本权利效力对象和实现路径的国家性,与“过去两个世纪中维持的公、私法分立格局密切关联”[12]。“该传统坚持宪法与私法是调整两类不同主体之间和不同性质的法律关系的不同的法”,“正是有这样严格区分的传统,宪法对私法关系的影响和效力才成其为问题”。[13]公法和私法、公域和私域的区分,构成三种理论的认知前提。尽管对公法的界定有利益说、主体说、关系说等各种学说,坚持以国家作为划界标准,是否涉及国家利益、是否包含国家权力是公私法划分不同学说的共同特征。权力包括国家权力和社会权力,公共利益也包括国家公共利益和社会公共利益。而在传统公私法划分理论中,国家权力被视为唯一的权力形式,社会公共利益也被视为和国家利益同义。当社会权力、社会公共利益的概念未被纳入理论视野,基本权利被界定为公法上的权利且公法仅与国家相关时,就不可避免地会强调基本权利效力对象的国家性和私人间效力实现路径的国家性。

  

   二、国家中心范式面临的挑战


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本文责编:陈冬冬
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