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于立深:行政相对人违法行为的附带司法审查模式探讨

更新时间:2022-03-15 23:52:24
作者: 于立深  

   摘要:  大量的行政诉讼案例表明,法院通过司法复原的方式审查了行政行为的合法性,也同时审查了相对人行为的合法性或违法性,这是行政诉讼法学值得关注的新司法问题。关注相对人违法行为附带司法审查的限度和强度,应该注意相对人违法行为是否以及如何被法院审查的。行政诉讼审查实质是一种“双重行为”审查。一方面直接审查行政机关行政行为的合法性,另一方面间接审查相对人行为的合法或违法。“双重行为”审查可能导致法庭审查实际上背离了行政诉讼制度设立的行政行为合法性审查的目的,但是距离相对人权益保护的立法宗旨更近一步了。行政诉讼对相对人违法行为的审查也是一种综合审查,既包括事实审查和法律审查,也包括实质审查和裁量审查,但是其既不是形式审查也不是全面司法审查,也不是对相对人违法构成要件的审查。

   关键词:  行政相对人;违法行为;司法审查

  

   一、行政相对人违法行为的司法审查实践

  

   收集、整理和分析大量行政诉讼案例之后,可以发现法院在司法审查中通常是重述了相对人违法行为的构成与判断,这类似于诉讼重新审查。所谓重新审查,通常是指法院对行政行为的再审查,是不给行政机关在法律和事实认定上的最终权力,[1]实际上由法院自己做出有关行政行为属性的决策。在重新审查过程中,法院对构成行政行为决定内容的相对人行为也进行了不同程度的司法审查。但是,由于缺乏相对人“违法构成论”,我国并没有建立起相对人违法构成的法定化形式,法院也就没有完全按照“违法构成论”来审查相对人的行为。相反,法院是按照行政决定的要素模式来审查的,因此我们看到的是碎片化的司法审查实践做法。以下总结了相对人违法行为司法审查的五种实践情况。

  

   (一)法院审查相对人违法行为的属性

  

   相对人违法行为属性,既包括该行为属于行政不法(行政违法)、刑事不法还是民事不法的区分,也包括属于何种行政违法的辨别。在“刘自荣案”中,劳动局对刘某不予工伤认定的理由有两点:一是刘某不在工作的时间和区域内,因不安全因素所受伤;二是刘某的改造电雷管行为属于非法制造爆炸物品行为。由此,依据《企业职工工伤保险试行办法》第九条第(一)项“犯罪或违法的”不予认定工伤。本案争议的关键是刘自荣私自改制延期雷管行为的定性。再审的新疆高级人民法院认为,“根据公安部公治办〔2002〕867号《关于将瞬发雷管改制为延期电雷管的行为如何定性的意见》,在没有任何防护条件下将瞬发雷管改制为延期电雷管,属于严重违反国家有关安全规定和民爆器材产品质量技术性能规定的行为,不应定性为非法制造爆炸物品的行为。”刘自荣“改制雷管的行为虽然不构成非法制造爆炸物品的行为,但也属于严重违反国家有关安全规定和民爆器材产品质量技术性能规定的行为,具有一定的社会危害性。”终审判决确认刘某将瞬发电雷管改制为延期电雷管的行为属于非法行为。最高人民检察院经审查后向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院审理认为,公安部《关于对未经许可将火雷管改为电发雷管的行为如何处理问题的批复》规定将火雷管改为电发雷管属非法行为,而刘某等人是将瞬发电雷管改制为延期电雷管,不符合该批复规定情形。公安部公治办〔2002〕867号中明确答复,对将瞬发电雷管改制为延期电雷管的行为不应定性为非法制造爆炸物品,其行为就不构成违法或犯罪,不属于《企业职工工伤保险试行办法》第九条第(一)项规定的“犯罪或违法”情形。因此刘某应该符合工伤认定的条件。最高人民法院撤销了新疆高级人民法院作出的再审行政判决。[2]

  

   (二)法院审查相对人违法行为的事实认定

  

   行政执法机关依据法律法规、规章等规范文件规定的行为构成要件来认定案件事实的活动,是依法行政的必然要求。行政执法机关是根据要件事实作出行政行为认定的,要确保所认定的构成要件事实清楚,获得有足够且合法的证据支撑。[3]例如在“罗美霞案”中,争议的问题是:有多人共同实施违法行为,公安机关只对其中一人做出治安处罚裁决,是否属于法定事实不清?是否明显偏袒第三人?[4]在“石少六案”中,讼争焦点之一是:原告是否有殴打他人的违反治安管理秩序的行为发生?法庭通过证据确认,原告对第三人有报复殴打,造成轻微伤害,其行为具有违法性和社会危害性,对造成的后果应负主要责任,因此被告依法对其进行治安管理行政处罚并无不当。[5]在“鼎盛公司案”中,法院坚持过罚相当原则,综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素,决定是否对相对人并处罚款。本案中法院立论的事实基础是:已经审查了相对人的行为是否构成商标侵权,判断是否构成混淆或近似混淆,是否造成市场混淆。是否造成“市场混淆”的事实判断,在通常情况下,不仅包括现实的混淆,也包括混淆的可能性。法院认定了原告的违法行为,审查了行政处罚的合理性。[6]

  

   (三)法院审查相对人违法行为的证据及其证明力

  

   证据及其证明力是判断相对人违法构成的一部分,具体地说它们也是违法性事实认定的一部分。在“于某性骚扰案”中,核心问题是:在违法客观方面,相对人向第三人发送的微信文字图片是否构成了淫秽物品,监控视频保存的截取信息能否证明有“性骚扰活动”。[7]在“廖宗荣案”中,廖某拒不承认“违反禁令左转弯”这一违法事实。本案执法警察为一人执法,最高人民法院支持了基层法院的判决,其案的裁判摘要认为“交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性,且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系,交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。”[8]本案属于特殊案件,待证事实的证据只有一对证据,即廖某作为当事人的陈述和警察否定的辩解,两者针锋相对,并无其他证据印证或佐证,形成了一对一证据的认定难题。在本案中,法院论证了执法人员的陈述具有优势地位的结论和理由。[9]

  

   (四)法院审查相对人违法行为的“构成”

  

   杨伟东教授认为,如果把行政诉讼的主要目的定位于保护公民的合法权益,那么“凡影响到公民基本或重要权益的事项,法院的审查强度应大。”[10]很显然,相对人违法行为的构成认定,是影响其权益的重要事项。在行政执法中,相对人违法行为是由行政机关判断的,而在行政诉讼中经常被法院重新认定相对人是否构成违法、构成何种违法、违法程度如何,由此决定了行政处理(处罚)的种类、幅度等。但是,需要特别指出的是,本文此处所说的相对人违法行为的“构成”,并非类似于犯罪构成体系的严格意义上的“违法构成论”。因为,我国行政处罚等制裁性措施没有形成体系性的判断标准,局限于散乱个案的经验性判断。执法者还没有形成一个完整的有关“相对人违法构成论”,用于判断相对违法成立的判断标准是一堆散在的经验聚合,是偏向于行政执法者行政行为视角的,缺乏“构成”的体系性和逻辑性。[11]

  

   法院在对行政行为审查中,经常会指出作为原告的相对人行为是否构成了违法行为,或者指出违法行为是否满足了独立完整充分的构成要件,构成几个违法行为。例如在“木制品加工厂案”中,病疫木材加工厂应该编制环境影响报告书(表)和编制验收报告。法院认为《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》(环政法函〔2018〕31号)中明确规定建设单位同时构成“未批先建”和违反环保设施“三同时”验收制度两个违法行为的,应当分别依法作出相应处罚。[12]

  

   相对人是否构成共同违法行为,是法院审查的特殊问题。在“介付超案”中,介付超伙同他人违法伐树9棵,树木价值5900元,介被罚款4000元,其他人也各自被罚款4000元。依据有关法律法规,罚款数额超过10000元的为数额较大的罚款,应给予听证权利。介付超独自提起行政诉讼,是否有权要求听证?其他人的诉讼地位是什么?法院在本案审理中遇到的行政程序问题有:对实施同一行政违法行为的多人的罚款总额较大,依照《河南省〈行政机关执法条例〉实施办法》和《林木行政处罚听证规则》,应当赋予受处罚人听证权利,而行政机关仅仅以每个违法行为人被科处的罚款数额较小为由不赋予被处罚人听证权,属于违反法定程序。法院判决撤销处罚,退还罚款。[13]在本案中,司法审查对象是行政处罚的合法性,而法院间接审查了相对人违法行为构成问题。类似的相对人实体权利或程序权利审查案件还有许多。相对人是否构成共同违法行为,是关键。如果有共同的故意或过失以及共同的行动,则本案中相对人构成了共同违法行为,而不是多个独立的违法行为。因此,行政处罚行为是针对单一而共同违法行为作出的,行政程序是行政行为作出的程序,行政机关应准许享有听证权。

  

   (五)法院审查相对人违法行为的意志因素

  

   法院在行政行为司法审查中,也经常认为对相对人主观方面的认定,是违法行为构成要件的重要方面。法院有时会指出相对人违法行为中是否有明知、故意、过失因素,是否构成故意违法行为。例如,有隐匿、毁弃邮件的主观故意,构成《治安管理处罚法》第四十八条规定的违法行为,构成要件之一是行为人主观上有故意。[14]《广告法》第二十八条规定了虚假广告的构成要件。广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。北京市海淀工商分局、市工商局认为虚假广告违法行为构成要件中的主观心态应为故意,得到法院支持。[15]在“方吉跃案”中,法院认定方某在主观上没有盗伐林木的故意,应定性为滥伐林木。[16]

  

典型的案件是在“中油国门公司案”中,再审申请人中油国门公司被合并罚款、没收款项达3231万元之多。关于它是否存在偷税和虚开增值税专用发票的违法行为,已经被查实没有真实交易而虚开了增值税发票抵扣款项。但是,案件的关键问题是只有违法的客观方面,能不能确定当事人构成了违法?中油国门公司认为一二审判决未对其“偷税”的主观故意作出充分认定,被申请人未提供任何证据证明申请人少缴或不缴税款具有主观故意。检察机关经过刑事诉讼程序抗诉审查,认定申请人的相关负责人徐某“不具有主观故意”。而且,申请人完全是在符合“直销交易模式”之交易习惯的条件下从事正常业务往来,不具有主观恶意。被申请人国税局认为现行行政法律规范没有明确行政相对人违法行为须以主观故意为构成要件,《行政处罚法》没有规定行政处罚要考虑违法者的主观过错,主观故意不是判断是否构成行政违法行为的必备要件。《税收征收管理法》第六十三条的规定没有对偷税的构成,直接或间接地明确须以主观故意为构成要件。偷税的“偷”字和手段隐含着主观故意的性质,纳税人的行为符合主观上的故意,据此就可以认定为偷税行为,而无需另行再去认定主观故意的问题。再审法院认为:检察机关对中油国门公司负责联系油料销售、采购业务的副经理徐某作出的不起诉决定,认定“徐某主观上不明知没有真实的货物交易,没有犯罪事实”。原审法院未对该项法律事实与被诉处罚决定之间的关联问题进行综合判断,应当进一步查明。且,原审法院对申请人提交的多项证据用以支持其没有偷税故意的主张,未予说明不采纳证据的理由,再审法院需要进一步审查。再审法院认为,从《税收征收管理法》第六十三条第一款规定所列举的“偷税”情形看,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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