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孙笑侠:民事立法宗师:史尚宽生平考略

更新时间:2022-03-07 12:18:24
作者: 孙笑侠 (进入专栏)  

  

   摘要:史尚宽在近现代立法史及法学学术史上有重要贡献和典型意义,但我们对他的生平了解甚少。本文通过回顾和重述史尚宽的生平和立法经历,试图解析几个主要问题:他独特的立法功力最初来自哪里?史尚宽何以成为中国历史上首部民法典起草主将?他在立法上的历史贡献是什么?他有过怎样的挫折遭遇?他究竟是什么性格和类型的法科知识人?

   关键词:史尚宽 立法 现代民事立法 生平

  

   对于民国法学家史尚宽(1898—1970),今天法律界一般都是通过他的民法学著作知其为民法学大师级学者。我们对他求学经历、专业涉猎、立法贡献以及生平境遇了解不详,现有对史氏的零星介绍,也都因缺乏史料而泛泛而谈。历史的长河和稀缺的史料使这位法学家的形象和地位显得有些模糊。在吾辈习法者心目中,史尚宽犹如学术庙堂的“神人”般存在,又似抽象法典的法条那样绕不开。笔者近年经查寻发现部分有关史尚宽的史料,本文撇开他在民法理论的造诣,仅从他的生平经历和立法贡献,试图解析几个主要问题:他的立法功力来自哪里?史尚宽何以成为中国历史上首部民法典起草主将?他在民事立法上的历史贡献是什么?他究竟是什么性格和类型的法科知识人?

   一、东西洋留学15载的法科学士

   安徽桐城南乡,今属枞阳县会宫镇,世称“史家湾”。史家世祖于明代自江苏溧阳迁徙至此,后浸染桐城派传统,文风蔚起,及秉承溧阳家风,晴耕雨读,渐成本地望族。史尚宽,又名旦生,乃因1898年元旦出生在史家湾,故以 “旦生”为字。据言,史旦生性厚重而颖悟,11岁能文章。史尚宽后来学业成就的事实,证明了这个桐城旺族的文脉之盛。

   1913年,史尚宽15岁即被家人送到日本留学。先在京都第三高等学校学习,而后以安徽省教育厅公费,进入著名的东京帝国大学(今东京大学)法律系,接受法科系统训练,前后共9年。1922年春获得法学学士学位。史氏留日这段经历,除了时间出奇地长,其他大致都与当时留日法科生相似,貌似没有更多特别之处。可是史尚宽人生的重要转折就从他结束留日时开始了。

   和留日法科生一样,史尚宽深知德国法乃日本法之师,他迫切想要离开日本赴德国继续深造。但是赴德学习的费用怎么办?他通过驻日公使向安徽省教育厅申请“留日官费移作留德之用”。留日官费移于赴西洋,缺乏教育部规定,本省也无先例。但安徽省教育厅仍然准予“移费”,其理由是:“惟该生既系日本帝国大学毕业程度甚优又经驻日公使暨监督来函证明,拟请破格成全准予移原有留日学费前赴德国留学。此后除留日帝大毕业生外,他人不得援例。”

   安徽省省长依例将此案报请教育部查核办理,可是,教育部不同意省里的意见。1922年6月,教育部以第150号训令指出:“对于留学欧美各生转学办法限制綦严”,曾有“非在原留学国受有博士学位者,不准转学之规定”,“留日学生转学欧美稽诸成案更无先例可援”。教育部第150号训令结论指出:“留日帝大学生史尚宽移费赴德事属例外请求……该厅长何得擅予通融,自为风气,嗣后遇有此项请求事件,必须先行呈部核办以符手续而免纷歧。史生尚宽转学德国一案,既经省公署核准,除已咨请撤销以符向例外,合亟令仰遵照此令。”也就是说,这桩公案实际上就是:安徽省教育厅同意史尚宽“移费”,省长报请教育部,教育部最终决定不可以破例“移费”。

   而这位东京帝国大学的优等留学生史尚宽在无法“移费”的情况下仍然决意要去德国,那就只能靠自费了。尽管史氏家庭富裕,可是欧洲游学费用之高昂、生活之艰苦,我们可以想象。史尚宽此时可能已经意识到,欧洲游学之行对他学术积累的重要性。这才促使他狠下决心孤身自费奔赴欧洲。

   1922年,史尚宽进入柏林大学研究法律。当时的柏林大学颇受中国学生欢迎,是中国留德学生的首选。20世纪前50年,中国留德学生中获德国法科博士者只有18人,而柏林大学的就接近一小半,分别是马德润、周泽春、徐道邻、唐嗣尧、安裕琨、李士彤、陈育凤7人。史尚宽并没有考虑学位问题,当结束两年的德国游学之后,他于1924年又转赴法国巴黎大学。值得关注的是,他在巴黎大学所选择的专业,不是法律,而是政治和经济。他在巴黎大学以国际法撰写论文。1925年开始,他在巴黎研究中国在“中比条约”中的解约权问题,次年,完成了一篇论文《中比条约之法律观》,其中使用了中、英、法三种语言,最后落款为“中华民国十五年十一月于巴黎”。该文的背景简单地说就是:1865年中比商约于1925年10月27日第六期届满,4月16日,中国政府曾知照比利时旧约届期作废,希望另订新约。比利时以为依“中比条约”第46条规定只有比国有权通知解约,故准备等关税及法权两会议终局后,始肯另订新约。因此史氏文章就“中比条约”两个争议点展开分析:一是条约之解释,二是由于情势变更而使条约失其存在的根据。其中涉及一个重要问题,即中国是否有解约预告权?他根据国际法及条约文本,研究论证的结论是:中国先期6个月通告比国解约,是行使其固有权利。此文一年后发表于中华学艺社编辑出版的《学艺》杂志1927年第8卷第4期。看来史尚宽并没有太在意博士学位,相反他对中国问题特别是中国在国际上的主权利益最为关切。文章充满抽象的术语概念和理性的逻辑论证,可是字里行间却让我们看到海外学子拳拳的赤子之心。1927年,史尚宽从法国回到中国。

   从1922年至1927年,史尚宽游学欧洲前后又是6年。我们可能会问:史尚宽为何留洋十数年却没有获得博士学位?自费负担重,或许是一个客观原因。但是联系当时一些学术精英的游学风气,他们主观上在乎学识而不在乎学位,史尚宽颇似只游学不问学位的陈寅恪,并且他们游学欧洲的时间也大体在同一时期。就史尚宽后来在法律学科上的成就而言,不亚于陈寅恪后来在文史学科上的地位和作用。史尚宽留洋15载,却没有博士学位,恰恰与同时代的不少留洋博士形成对照和区分,他因此而成为一个特殊的留学标本。

   无疑,史尚宽的法学功力首先就来自这15年的东洋西洋留学经历。法国和德国是大陆法系的两个代表,且以一前一后不同时代背景颁布各自的民法典为分水岭,使法国法与德国法成为大陆法系最重要的两支。就这样,史尚宽先后留学日本、德国、法国,历时15年,知识结构得到复合与拓展,还掌握了日语,熟悉德、法、英等国语言。他研究考察了大陆法系最有代表性的两个支脉,而大陆法系重视法典,又暗合了中国崇重法典的传统。他后来的立法实践证明,懂法学、政治学和经济学,为他的知识结构提供了一层重要的“复合”。有德国法背景的人本来就不多,早年留德的马德润和周泽春于1909年获博士学位之后,中间“断档”长达10年没有留德的法科才俊。直到1922年有了获汉堡大学法学博士学位的廖尚果,专长于国家法即公法;1927年刘克儁获慕尼黑大学法学博士学位,则是刑事法专业,1928年也担任了立法院法制委员会委员。后来徐树铮之子徐道邻于1931年在柏林大学拿到法学博士学位之时,史尚宽已经在民法典起草中发挥主力作用了。总之,同时期回国的法科知识人中,专长于大陆法系民法、又懂政治和经济学的人才犹如凤毛麟角。史尚宽的立法功力就来自日、德、法三国留学经历以及法、政、经三科的知识复合。这些看似偶然拼接的元素,或许就是史尚宽回国发挥民事立法关键作用的人才“要素”。

   二、学术处女作与首份工作

   史尚宽一生以著作“巨富”著称,那么他的学术处女作是什么呢?

   1925年11月——比前文提到的“中比条约”那篇文章整整早一年,他在巴黎大学完成了一篇文章,题目是《论公司之国籍及在我国租界内之公司》(上、下篇)。这篇长文连同注释共21页,落款注明“民国十四年十一月七日脱稿于巴黎”。有意思的是,它居然被一稿两用,先后刊登于1926年汉口的《银行杂志》和上海中华学艺社《学艺》两份学术刊物。到目前为止,笔者没有找到史氏比此文更早的文章,再加上他当时尚未回国,因此可判断这大概率是他公开发表的第一篇论文,是他的学术处女作。

   这篇公司法的文章,结合公司法理论,关注中国本土实践,又在中、德、比、英、法、意、日、瑞典等国公司法之间,既做比较又谈趋势,还论中外政经形势,分析了三个方面问题:一是何种公司始赋有人格,二是公司国籍之确定标准如何,三是在我国外国公司之现况及其救济方法如何。因领事裁判权的存在,中国境内设立了许多外国公司,有的在其本国租界,有的在外国租界,有的在中国开放商埠。史尚宽文章中特别注意到,“试思各国在我国外交上之互相角逐,诡诈之流行,加以我国历年政况之混沌,皆与外人以可乘之隙。此等国际间变态之发生,无非由于领事裁判权之滥用,故难以普通国际私法上之原则,来解释在我国外人法人之现况也”。因此,确定公司之国籍十分重要,这就是他对现实关怀的“问题意识”。同样,从他1927年发表的那篇关于中比条约的文章来看,也具有鲜明的现实关怀和本土问题意识。

   史尚宽在这篇公司法文章中认为,我国虽不能完全行使对外国租界的主权,但外国租界不失为我国领土。因为租界内的地方也要向我国政府纳土地税,这是一证。进而,他从中国角度讨论现状弊端的救济方法。他认为虽然这些弊端与领事裁判权直接有关,但在撤销领事裁判权之前,“亦不可不有临时处置及预备”。当时的国际法及公法学者,兴趣点都在撤销领事裁判权上,虽然这是根本性的解决,但需要时日且解决难度之大非一般人想象。而史尚宽则从公司法角度来关注过渡性处置与预备措施。他列举确定国籍的办法有:一是以公司所在地确定国籍;二是以保留特种事业,非经中国政府特许,外国公司不得在中国经营;三是以公司本店(营业住所)确定国籍;四是以立法来约束外国人参加的中国公司,限制其间接取得土地,等等。文末还指出,如果不从法律上考虑,“外国资本家必将纷纷设立大工场于租界内。试观日本之纱厂在我国者,已四十余所之多。苟不及早图之,我国之生计前途实有不堪设想者矣”。

   我们知道1925年上海日本纱厂引发的“五卅运动”,正是史尚宽写这篇文章的时间和背景。所以,他才会在文章中涉及日本纱厂问题。可见身在欧洲游学的史氏,始终关注着国内时事的大形势,又从制度规范的细节入手,提出建设性的立法意见。法律人的精微中,实有一种特殊之宏大。

   史尚宽的第一份工作是什么?清末民初的法科知识人,多数以从政为唯一出路,或从政兼从教。正如蔡元培所言,“我国精于政法者,多入政界,专任教授者甚少,故聘请教员,不得不聘请兼职之人,亦属不得已之举” 。学术成为独立的职业,是稍晚的事,大约在20世纪20-30年代。此间出现了专门从事学术和教育的法科知识人群体,他们不像以前的法科知识人,相反,他们中已经出现了以学术为业的独立职业,专职治学从教,整体性地构成了第一波学术型法科知识人群体。他们的“独立”是“不凭借学术以外的‘势力’”,认为“学术自身有自足的价值”。史尚宽1927年回国后,直接选择去大学任教,说明他受到此时法学学术化背景的影响,职业目标很清晰,也很单一,决定不走早年法科知识人从政兼从教的道路。史尚宽受校长戴季陶之邀来到广州,进入国立第一中山大学(今中山大学),任法科教授,讲授民法总则、债权、中国法制史等课程。同时还担任戴季陶校长的秘书。此时的中山大学法科刚刚改组,史尚宽参与拟定法科新组织法、编译丛书、创办《国立中山大学法科季刊》,为中山大学和法科创立作出了贡献。

   一年后,史尚宽离开国立第一中山大学,前往南京。

   三、从民法起草人到民事立法宗师

1927年4月,国民政府定都南京,(点击此处阅读下一页)


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