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俞飞:前苏东国家的法律转型初探:法治的勃兴?

更新时间:2022-03-04 15:33:30
作者: 俞飞  

   摘要:  上世纪八十年代末九十年代初,前苏联东欧国家同时在政治经济领域进行了规模宏大的结构性转型,其宪法和法律制度的演变也格外引人注目。十七年后从法律移植和法律转型的视角,分析这期间各国在宪法和法律制度方面所进行的大规模移植,审视其法律转型的实效,剖析前苏东国家在法律移植现象背后的理论之争,再以各国宪法法院从无到有的显著进步,阐述各国在公私法领域中引入的法治新理念,透视东中欧法律转型的深层特质。

   关键词:  前苏东国家 法律移植 法律转型 法治 宪法法院

   上世纪八十年代末九十年代初,前苏联东欧国家同时在政治经济领域进行了规模宏大的结构性转型,政治上逐步与西欧主流政治体制接轨,经济上开始大力推行私有化政策,力图在短时间内建成市场经济体制。在前苏东国家政经体制双重转型的大背景中,其宪法和法律制度的演变也格外引人注目。东欧剧变十七年后,尘埃落定,通过分析这期间各国在宪法和法律制度方面所进行的大规模移植,审视其法律转型的实效,比较各国在此领域的成败得失,时机已经成熟。国际学术界围绕前苏东国家法律转型的讨论和研究十分丰富,我国学者由于语言等多方面的客观原因,加之在这方面的兴趣与熟悉程度远远不如美、德、日等国,所以一直未能很好地加以分析。笔者尝试从法律移植和法律转型的视角,剖析前苏东国家在法律移植现象背后的理论之争,最后以各国宪法法院从无到有的显著进步,阐述各国在公私法领域中引入的法治新理念,透视东中欧法律转型的深层特质,展望其发展前景。

  

   一、从法律移植到法律转型

  

   1989年是二战之后欧洲历史的分水岭,随着柏林墙的倒塌,以及华约、经互会的解散,前苏东国家选择回归西欧主流政治经济模式,开始了史无前例的政治经济双重转型。在宪法和法律制度层面,一系列重大变革令人眼花缭乱,学者们兴奋地在这些转型国家发现了法律转型的实验室和比较法研究的金矿。

  

   在前苏东国家进入转型期后,来自外国的律师和法学家成为座上宾,受到热烈欢迎,他们穿梭访问各国首都,为政府立法事宜献技献策。其中东中欧国家要想实现加入欧盟的宿愿,就必须在法律方面作出重大改革,与欧盟的相关法律法规协调一致。这十几年前苏东国家所进行的大规模立法工作,在人类历史上史无前例,一时间立法的狂飙突进倍受瞩目。九十年代伊始美国、德国、法国政府与欧共体——后来的欧盟、世界银行、国际货币基金组织派出大批专家学者前往上述国家提供相关法律改革建议,大规模的法律援助项目使得前苏东国家成为九十年代第二波法律和发展运动的主战场。以公法为例,这期间前苏东国家陆续引进的诸多宪政制度——总统制、议会制、半总统制以及宪法法院、人权委员会和议会监察专员等等,可谓洋洋大观,十分先进,一时间不少人也随之对前苏东国家宪政和法治的前景颇为乐观。

  

   国际学术界普遍将冷战结束后东中欧与前苏联地区27个转型国家也称之为后共产主义国家,在这十七年的发展和建设中,前者与后者之间转型成效差异显著,出现了严重的两极分化趋势,已经不能再笼统的探讨东中欧与前苏联地区的法律转型模式,一般地说前苏联地区——波罗的海三国除外,法律转型的道路更为艰难曲折,其原因待下文再作深入研究。大部分东中欧国家——包括波罗地海三国的法律转型则要平稳许多,大体说来符合了众多学者当年的预测。值得一提的是,东中欧国家也非铁板一块,前南斯拉夫各国由于巴尔干战争的负面影响,法治理念在这些国家依然遥不可及。而在其他前苏东国家,无论是政治家还是普通民众,法治观念已开始深入人心,宪法文化悄然成型,这一点在波兰和匈牙利表现得尤其突出,匈牙利宪法法院更被很多学者认为是世界上最强有力的违宪审查机构,在本国的政治生活中作用举足轻重,相对而言阿尔巴尼亚、罗马尼亚等国的法治进展则要逊色不少。但是勿庸讳言,如果与老牌民主国家相比,东中欧国家的法治进程显然还有很长的一段路要走,其法律转型也仅仅迈出了最初的几步,必须正视其未来发展所面临的诸多障碍和风险。有鉴于此,美国著名政治学者斯蒂芬芬·霍姆斯斯忧心忡忡地指出:“前苏东国家的全方位转型史无前例,对这一进程的最终结果也我们不甚了了,无法保证各国的转型一定能够取得成功。”[1]

  

   前苏东国家在立法中都十分强调倚重外国法学家和经济学家的指导,这一点在商事立法活动表现得更加突出。不仅爱沙尼亚中央银行法、波兰担保法和保加利亚证券市场监管法,连乌克兰宪法与俄罗斯破产法也是由国外学者一手包办。其实法律移植古已有之,其历史几乎与法律的历史一样悠久。欧洲殖民者在其殖民地大肆移植其母国法律,可谓第一波大规模法律移植。二战之后,美国为对抗当时的社会主义阵营,在广大发展中国家开展“法律和发展运动”,则是另一场著名的法律移植。而这十几年的前苏东国家法律改革不啻于第二波法律和发展运动,当然在这次法律移植中,西欧各国的影响越来越大,几乎与美国的作用不相上下。

  

   值得一提的是,不仅是美国、德国、法国等国政府热心于向前苏东国家推销本国法律制度,以国际货币基金组织、世界银行、经济合作与发展组织为代表的国际机构,再加上福特基金会、索罗斯开放社会研究院等非政府组织也纷纷设立前苏东国家法律援助项目,美国律师协会下属的中东欧法律计划(CEELI)就是其中具有代表性的一例。[2]前苏东国家各种法律改革中尤其重视商事立法,例如国际货币基金组织致力于在上述国家推动会计标准、证券市场监管、破产法、公司治理、银行保险市场监管与国际惯例接轨,理由是将国际惯例引入各国法律体系,能够改善各国法律基础设施和招商环境,促进各国经济发展。问题是单纯法律移植效果不佳,以前殖民地国家移植的法律很多沦为漂亮的摆设,今天前苏东国家也无法避免法律移植所出现的种种问题。移植的法律能否与本国现有的其他法律协调非常关键,如果无法顺利整合,则会出现排斥反应,造成前功尽弃。此外法律的实施和执行比立法更为重要,除了少数技术性法律可以在全世界通用,大部分法律术语在适用中必须考虑本国国情。当然不是所有的法律移植都注定失败,在法律转型的大背景下,只有各国根据实际情况自主选择所移植的法律,通过改造和转化,才能使其纳入本国法律体系,降低法律移植可能带来的风险和负面效应。

  

   各国在政治与经济的急剧变迁时,法律体系也自然发生深刻的变化,各国立法者出于融入欧洲联盟和吸引外资的需要,大规模法律移植势在必行,关键是确定移植的法律是否能够在本国存活,进而发挥应有的作用。西方发达国家解决类似问题的成功经验为什么不能为后进国家所效仿,此外各国在法律协调化上的竞争也愈演愈烈,压力之大可以想象。欧盟向候选国提出的入盟前提条件就是全方位的法律改革——法律移植显然是其题中应有之义。

  

   如果说大规模的法律移植是前苏东国家法治发展中的第一阶段,那么随着法律移植正反两方面效果得以体现,人们日益感受到下一步则有必要推动全方位的法律转型。沃森教授早就指出,法律移植往往会导致出现法律转型。[3]法律转型,是指一国法律体系渐进变迁成一种全新的规范性框架,旧法律逐渐消失,由新法律取而代之,特别强调该国法律文化、法律意识、执法和司法制度与新的法律发生同步嬗变。[4]转型一词在经济学和政治学中十分流行,在法学中则很少有人关注。其实法律转型古已有之,法律转型自然不同于革命后的宪法与法律断裂——后者是法律革命,法律转型其实只是一种和平的演化过程。一国法律制度在转型期逐渐融入新成分,吸收新的法治原则,最终形成一个全新的法律体系。对于前苏东国家的法律转型有学者将其划分为四个阶段:政治自由化阶段、法律激活阶段、法律巩固阶段和法律实施阶段。[5]东中欧各国为了早日加入欧盟,其法律转型的速度比前苏联国家要快上很多,基本上以波兰、捷克为代表欧盟新成员国已经初步完成法律转型。

  

   前苏东国家的法律转型可以从理论的高度加以分析,以韦伯和埃尔利希的法社会学思想来透视,不难看出法律无法与所在社会日常生活相分离,而只是对后者的日益分化的曲折反映。前苏东国家的法律转型既有特殊性,也具有普遍意义,广大第三世界国家面临的问题与前苏东国家不无共性。它们都不同于今天的西方社会,法治基本上已经实现制度化和程序化。法治最好理解成上述国家超越转型阶段,迈向公民社会的不二法门。由此观之,通过对前苏东国家的法律转型的理论反思,有助于我们更好地研究各国政治、经济和文化的变迁过程,理解这场人类历史上大转型的深远意义,而不是拘泥于数个转型的理想类型,陷入无聊的争论当中。民主化、私有化和法律化过程三为一体,且同时进行,构成前苏东国家今天法律转型的深层背景。以前学者只关注法律移植,对法律的社会背景、法律文化和司法环境重视不够。只有从法律转型的角度,认识到前苏东国家在欧盟扩大化与法律常态化的双重作用下,法律转型的必然性和曲折性,才能冷静地探讨法律转型过程中所遭遇的诸多问题。

  

   关于前苏东国家的法律转型,学术界一开始就有两种观点:制度乐观论和文化悲观论。前者强调改革派政治家完全可以在制度建设、法律移植上大有作为,重要的是让制度发挥作用。后者则指出不同国家由于文化差异性,会导致移植的法律和制度走样变形,简言之文化决定命运。自然而然地,制度乐观论者不厌其烦地探讨追求最优的法律制度——总统制还是议会制,私有化、人权法案等等,而文化悲观论者对于前者的制度比较和实验抱有怀疑和警惕的情绪,认为新移植的法律制度难以生根,传统的法律文化会同化、腐蚀甚至扼杀引进的国外宪政制度。一般地说,这两种观点作为理想类型,并不能表示绝大部分学者的观点是如此的两极化。以至水火不相容。但是理想类型可以帮助我们来认识不同学者分析同一问题的基本预设。对于不成功乃至失败的的法律移植和法律转型,制度乐观论者常将其归咎于政治家在制度选择和制度实验中经验不足,求好心切,结果适得其反,好心办坏事。文化悲观论者则表示移植的法律制度失灵不足为奇,文化障碍难以在短时间内加以克服。

  

   这十七年前苏东国家的丰富实践已经证明这两种观点都存在严重不足,无法指导各国的法律转型进程。制度到底是什么?法学家和律师首先想到的自然是法律。前苏东国家在转型期,相关宪法和法律制度如雨后春笋般出现,立法数量之多,速度之快,真可谓人类历史上罕见的宪政和法律大跃进。但是学术界对于法律制度发挥特定作用的政治、经济和社会条件缺乏足够深入的研究,导致不少法律对于社会实践全无影响,甚至产生负面影响和消极作用,这一点在前苏东国家表现得淋漓尽致。一开始转型国家难免对于移植的外国法律产生不切实际的期待,从政治家到普通民众都以为只有相关法律出台,就能限制政府的权力,保障个人的基本权利和自由,促进市场经济和公民社会的发展。在他们心中,新法律应该体现中立、公正、非人格化的特性,只要法律完备,法治的实现就指日可待。美国、德国法治的发展历史不正是如此吗?但是他们大错特错之处就在于将法律移植和法律转型混为一谈,一个国家从国外移植具体的专门法律确实可釉,但是一个缺少法治传统的国家却不能简单地从国外引进和移植法治!前苏东国家在公私法的重建方面——其立法成就固然十分可观,新民法典与新宪法的创制,新宪法法院的运作无一不体现出各国在法治建设上的决心和信念。但是要想分析法律移植和法律转型的短期效果与长期影响,则需要更多的时间来评价这一复杂的历史进程。


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本文责编:陈冬冬
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