返回上一页 文章阅读 登录

方宇军:中华法系与西方法系之大分

——《中华法系的过去与未来-重建中华法系刍议》导论

更新时间:2022-03-04 11:50:21
作者: 方宇军  

  

  

   我们话说“中华法系的过去与未来”,而不及于现在,是因为中华法系近代以来花果飘零,目不忍睹。中华法系是世界五大法系之一,是历史最悠久生命力最强盛的法系,然自上世纪初开始,中华法系则一蹶不振,不仅失却昔日的光辉,而且蒙受西法的蹂躏,这在国破家亡、外敌环伺之际,难免作向隅之泣;但正值中华民族腾飞在望、复兴再造之时,还任由中华法系陵夷,实乃吾侪之责。

   有学者云:“法学的不自主和不统一,构成了当代中国法学的总体状况和基本特点。尽管在政治上中国早已获得独立自主,但是在学术上依旧深深依附于发达国家。法学整体的分裂割据和对外依附,依旧呈现为一种‘半封建半殖民地’的学术图景。当然,这里所谓的‘半封建半殖民地’,只是用于描绘法学现状的一个比喻。所谓‘半封建’就是不统一。法学的各个学科、乃至学科内部的各个专业,都以法学院校乃至法律学者个人为单位分成了不同派别。所谓‘半殖民地’就是不自主。所有学科的理论资源、学术范式乃至问题意识、研究方法,都来自于某个或某些西方国家,始终是国外的学术传统作为思想上的宗主国。”[1]凌斌博士说中国法学至今仍处于“半封建半殖民地”的学术状况,看起来有耸人听闻之意,实则是责深言切之心。姑且不说“半封建半殖民地”的比喻是否贴切,就中国当今的法学和法律而言,确实难逃全盘西化的垢病。

   凌斌博士可视作攻击全盘西化的急先锋,年轻气盛,锋芒毕露,为我们直面中国法学和法律的现状提出了重要的警示。近代以来,中国法学和法律总体上成为西方法律文化的殖民地,这是不争的事实。前辈学人对此早有认识,蔡枢衡先生在批判沈家本辈全盘西化的主张时说:“若要追根溯源,想把握变法政策或立法政策立定的本质,那便不能不承认是中华民族在国际政治上——尤其是经济上丧失了独立自主性的结果。所以,民族自我意识之欠缺算是沈派先天的缺憾。”[2]蔡先生在新中国建立前说的这番话,语含无奈,内忧外患的旧中国,政治经济尚且不能自主,何谈法学法制上的自立。新中国甫一建立,就抛弃了国民党的《六法全书》,这部囫囵吞枣于西方法系的法律集成,当然不能适用于新中国的社会主义法制需要。当年也曾借鉴了苏联东欧一些社会主义国家的法律,但苏联社会主义的历史并不长,而东欧社会主义的历史则更短,很难说有多少成功的法制经验。加之中苏关系交恶,毛泽东亦在不断探寻中国社会主义的道路,新中国的法制建设不可能一蹴而就,反而有筚路蓝缕的况味。改革开放以后,中国的法制建设进入了快车道,一方面是因为与西方发达国家关系的改善,一方面是因为走向了市场经济的通途,所以大量借用西方发达国家数百年来形成的适用于市场经济的法学理论和法律制度,且由于过去几十年的法制缺失,以致这种借用几乎到了饥不择食的地步。

   已故法学家邓正来先生用“总体性危机”来概括中国当前的法制状况:“中国法学受着西方‘现代化范式’的支配,而不能立基于中国的现实,对中国的法律/法律秩序的性质问题做出有理论意义的思考,从而无力为评价、批判和指导中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’,更无力引领中国法制/法律朝向一种可能的方向发展。最为糟糕的是,在‘西方现代化范式’支配下,中国法学甚至对这种情况本身却无力有所意识,其结果便只能深深地陷入总体性的危机之中。”[3]他全心全意想要建构“中国法律理想图景”,可惜壮志未酬,亟然早逝。与此同时,还有更多的中国法学家正在探索法制建设的中国道路,朱苏力先生认为“中国的法治之路必须注重利用中国的本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际。”[4]许章润先生以他的《汉语法学论纲》,“回瞰古典中华文明的法律智慧,条陈其近代百年的更张嬗变,则其体用犹存,理脉连通,生机油然,尤当瞩目,而亟需吾侪接应反思者也。”[5]对中国古代法律和法学满含敬意。黄宗智先生一直在努力调和中西、兼顾双方,“借此来形成未来的新型中华法系。”[6]魏敦友先生则是从中华文明万世一系的角度,试图以“新道统论”来统摄新的法学进程。张晋藩老先生于最近更是大声疾呼《重构新的中华法系》。[7]

   要摆脱法制全盘西化的境地,重拾中国法学法律之自觉,回溯中国传统的法律文化,是一条事半功倍的捷径。何况中华法系有着久远的历史,清晰的脉络,隽永的内涵,独特的风范。徜徉其间,我们顿生思古之幽情,追步先贤之踪迹,综绎百代之成败,于继承中谋发展,在全球内开新局,又何其喜洋洋哉!

   然而,近代以来中国法制的全盘西化,正是在对传统中华法系的否定中完成的。王世杰、杨鸿烈两位先生认为中国古代法系中道德与法律相混,“道德与法律的界限没有十分划清”;吴经熊先生虽指出道德可以是法律的一个内容,却又认为道德对法律的入主有害无益;西方的某些法学家在谈到中华法系时也认为,在中国古代法律中,德、礼占了主导地位,是“伦理化的法律”,除了德法不分,更有以道德取代法律的嫌疑。[8]在这些否定中,共同的一点,指斥古代中华法系中道德占有主导地位。而这种主导地位,或致中国古代德法不分、道德与法律相混淆;或者是道德取代法律,致使法律不彰。这构成了两个问题:中华法系是不是德法不分?中国古代法律中是不是道德取代了法律?

   我们要重建中华法系,要在古老的中华法系中汲取其精华,这两个问题是回避不了的。

   先谈第一个问题,中华法系是不是德法不分?说中华法系德法不分,此言大谬,道德与法律自是两个系统,在中国这样一个历来注重道德的国度,尤其如此,除了有深厚的道德学说,更是早就有了道德的制度性规制——礼;至于法律,先是以刑称之,后则有法、律等称谓,也是早就有了一系列不断完善的制度性建构。德与法的制度化,泾渭分明,怎能相混,岂能不分。

   说到道德取代法律,倒是并非尽是妄言,在中国历史的某一时期,主要是秦朝严刑峻法之后,有人主张以道德取代法律(参见《盐铁论》中关于道德与法律的争论),当时还搞起了“春秋决狱”,以儒家的道德义理审案判案,甚至直接摒弃即有的法律条文。但是到了《唐律疏议》(中华法系的颠峰之作)之后,依律办案已是主流,怎么能说道德取代法律呢?

   不过,中华法系的中外否定者有一点是对的,即中华法系是以道德为主导的,或者说,中华法系以道德为根本遵循。正是这一点,成了中华法系的否定者与肯定者的分水岭,否定者认为,中华法系以道德为主导,致使中华法系成为伦理化的法律,或者让道德与法律相混同,或者用道德取代法律;肯定者认为,中华法系以道德为主轴,正是中华法系的独特优势,是世界其他法系不曾具备或不曾制度化体系化的,是最值得当今中国法律继承和世界各国法律仿效的。

   中华法系的这一独出优势,不是末节微枝,而是根本性的,具有本体论意义。道德从人性深处而来,受时代条件的薰染,而化为人类最重要的社会生活,在其历史的进程中多经磨难,亟需法律之照拂。中华法系对道德的照拂,在先秦以前并不突出,而是在经历秦暴政之后,用了近千年的时间,唇枪舌剑的激辩,跌宕起伏的试错,终而在《唐律疏议》中得到“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的结晶,用现在的话可以这么说:道德和权利是国家治理的根本,法律是国家治理的手段。[9]法律就是为了维护这个根本而设的。当然,道德在法律中的这种定位在中国古代并非十分清晰,在法理上也有窒碍困涩之处,以致今人将中华法系皇冠上的这颗宝石弃之如敝屣。重拾这颗宝石,擦拭其上的积垢,正是我们今天要做的工作。

  

  

   在否定者对中华法系的声讨中,难道不知道西方法学家几千年来一直苦思焦虑于如何把道德融入法律,然而至今仍只停留于各方的辩难之中,很难成为系统性的法律。庞德为此感叹道:“没有任何理论可以长久地维持自身的地位,因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后,我们实际上仍然是在原地踏步。”[10]这是他在考察了西方法学史上关于道德与法律的理论后说的话。反之中国古人在公元七世纪时就将道德有效地融入法律,使之成为法律的主要遵循,还不令我们的民族自信心爆棚吗?

   按美国著名法学家罗斯科·庞德的考察,西方人在古希腊时期已经注意到道德与法律的关系,但这种关系主要表现为有关法律的正当或公正,而这种正当或公正来自于自然或自然法。也就是说,法律的道德性是隐藏在正当或公正中,并托身于自然或一个外在的力量。到了罗马法时代,这一趋势更为明朗和坚定,对此庞德说:“依据自然的正当或公正,借由自然或自然法成为法律,由此也开启了根据道德识别法律的做法,而自那时起,这种做法成为了自然法思维的特色。”[11]中世纪随着基督教入主西方,自然法仍然是道德的发源地,同时又沾染了上帝的恩宠,有了神性,成为“统治整个世界的神圣智慧的理性。”庞德引托马斯·阿奎那的话这么说。[12]19世纪以后,自然法以道德(正当或公正)来约束实在法的传统遭到质疑,即使如康德和黑格尔这样伟大的哲学家,对道德也多有褒语,却不同意将道德作为法律的规范,而更愿意让权利作为法律的遵循。至于历史法学派和分析法学派,更是把自然法或道德摒诸一旁,径直从实在法和习惯法中寻找其渊源,并落脚于人们的权利实现。[13]

   虽然19世纪以后的西方对道德在法律中的作用有一股强劲的否定潮流,但肯定道德在法律中具有规范意义的却不乏其人,尤其在经历过法西斯暴政之后,追问法律的道德性在西方法学界又形成了一个新的高潮,这个高潮的标志是美国法学家富勒与英国法学家哈特之间长达十几年的争论,争论围绕法律应不应该遵循道德而展开,并把众多的法学家卷入其中。在这次争论中,富勒成就了他的名著《法律的道德性》,坚持道德是法律的根本属性,只有“道德使法律成为可能”;同时哈特也有他的名著《法律的概念》问世,执意将法律与道德区别开来,并使法律独立于道德之外。二者针锋相对,争执不休。

   近代以来,西方法学家更加明确地感知道德在法律中的重要性,有的仍接续自然法的思想,试图通过对自然法的重新解读来体现道德的力量,如马里旦等;更多的人直接把法律置于道德的基础之上,如富勒、登特列夫、拉德布鲁赫、川岛武宜等。如果再加上历史上对自然法的道德执迷,可以说在西方法学史上一直有一条以道德为主导的法律思路。不过要挑明,我们说“西方法学史”,说“思路”,系指这种以道德作为法律根本遵循的主张还只停留在书本上、争论中,没有进入实在法,而且按庞德的说法是“原地踏步”,几无进展。相反,西方法学界还有一股不可轻视的力量在阻遏将道德引入法律,他们的代表人物是奥斯丁、凯尔森、哈特等,同样是声名显赫。如此一来,道德要入主西方法律,就更显得长路漫漫了。

   说了这些,是要让批判中华法系以道德为主导的人明白,道德作为法律的根本遵循在西方还只是理想,在中国则早已成为现实,这正是《唐律疏议》超迈古今中外法系的主要方面,我们继承唯恐不及,怎么还要痛加诋毁呢?我们虽然有近代被西方列强群殴的记忆,有国势衰微时英雄气短的悲鸣,但绝不可自暴自弃,舍数千年法制文明而不顾,更不可捧着金饭碗,竟作乞食人。

西方法学家数千年的理想,至今仍只能作壁上观,不是没有缘由的,主要的原因可能有以下数端,首先是西方人对道德的理解有太多的歧义,有人把正义当作道德,在古希腊;有人视道德为神性,在中世纪;有人把道德形上化,如康德;有人将道德当作一主观性,如黑格尔;有人把道德换算成法律规则,如富勒;有人把道德视作权利之一种,如德沃金;……不一而足。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:limei
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/131837.html
收藏