返回上一页 文章阅读 登录

方宇军:中华法系与西方法系之大分

——《中华法系的过去与未来-重建中华法系刍议》导论

更新时间:2022-03-04 11:50:21
作者: 方宇军  
如此杂乱的道德观念,让人难于适从。

   最重要的或许在于,西方人对道德缺乏本体论的认识,未能从人性中开出道德,只是把道德看作一种“应当”或“应然”,进而使道德形而上学化和神性化,把道德与人们的现实人生割裂开来。这种将道德形而上学化或神性化的做法怎能令凯尔森辈信服,怎能让道德入主法律。[14]这种对道德的错置要归咎于西方人对人性根深蒂固的偏见,即认为人性只是恶的,具有原罪,而没有善端。如果囿于这样的偏见,就不能在人性中看到善,不能了解道德从出于人性,那么人们对道德的需要,就只能来自一个异己者,一个外在物,或托身于自然,或托身于上帝。反观中国,在先秦时代就有了性善说,孟子以人内心的四种表现来说明仁、义、礼、智的客观存在,并以此四端为基构建整个道德体系。这让人们认识到道德是人性的内在流淌,是不假于外的,具有本体论意义。

   就算对道德有了本体论的认识,要将道德融入法律,也是颇费周章的。一般而言,法律是用于惩恶[15]的,道德是用于扬善的,表面上看,如果能用道德教化让人们改恶从善,不是更好吗?于是人们在法律惩治之余,再加予道德劝化,使犯法之人改恶从善,不就是把道德融入法律了。问题可没这么简单,如果道德教化能起惩恶的作用,那就不用法律了;如果道德教化只有扬善的功能,那么法律道德各有所施,又岂能相融呢?其实,中国古代的“经义决狱”,就有这样的意图,试图用道德说教审案判案,结果并不好,因此而有道德与法律相混的嫌疑,有道德取代法律的诟病。在长期的法学思考和法制实践中,中国先贤终于悟出,把道德作为法律的主要内容,当道德受到危害时,当人们的道德关系处于恶的对立中,就需要法律去干预,就运用法律去维护,这成为中华法系最突出的特征,完成了道德对法律的入主。

   有人或许会说,这有什么稀罕,把涉及道德的犯罪交由法律去惩处,这不是世界各国法律从古到今都多多少少有过的作为吗?此言不虚!但是,把个别的道德犯罪的案子放在法律中去解决到自觉地认识到法律对道德的保护是其主要内容,这个过程还有多深的思想鸿沟要跨越。可以这么说,迄今为止,除了中华法系,没有任何一个法律是明确地把道德作为法律的主要遵循的,更没有一个法系是明白其中的深邃法理的。

   这个鸿沟就是对道德的认识。如果认为道德只是一应然,或者是一神启,甚至是上帝的旨意,那么无论如何都很难把道德融入法律,因为这样的道德是一个超然物,与处理世俗事务(尤其是恶的事务)的法律格格不入。如果认为道德是人性的外显,是实实在在的社会生活,是人生最重要的组成部分,是维系人与人、家庭、国家的强劲纽带,那么当这样的道德被毁伤,就需要法律去保护,并成为法律的主要内容。

   更深邃的法理在于,中国传统中作为万物主宰的道,在儒家的努力下,就人类社会而言,道的一端演化为道德,另一端演化为权利,[16]这两端都从出于人性,构成人们的社会生活。当这两端处于恶的对立中,就要法律来解决这种恶的对立,使道德和权利恢复其正常的秩序。因此,更一般更抽象地说,道是法律的根本遵循或根本规范,当道化身为道德与权利,道德和权利就成为法律的根本。西方法系只知其一(权利),未了其二(道德)。

   由此可见,西方人不是不想把道德融入法律中,只是由于未究道德的真谛,让道德在法律的门外徘徊了上千年,未得其径而入。这种状况用中国的一句老话来概括:非不为也,是不能也。

  

  

   西方法系近代以来对中国法系的取代,如果说是在国破家亡之际的不得已,也算说得通;但在新中国成立以后,尤其是改革开放以来,西方法学法律的大量引入,就不能以政治上经济上的不自主来解释了。那末,是什么原因使我们今天仍然对西方法系念兹在兹呢?无庸讳言,是西方法系在体系上的完整、在法理上的深究,值得中国借鉴,最重要的是西方法系权利为本的鸿篇巨制,是当代中国建立市场经济体制急需的。

   以权利作为法律的主要遵循,在西方有着悠久的传统,在古罗马的《十二铜表法》中就现其端倪,《查士丁尼国法大全》则是围绕财产权而成其系统性的法典,虽然两部法律中的权利保护主要倾向于统治阶级,但以权利为主轴的脉络却是清晰的。近代以来随着资本主义市场经济的发展,权利关系更为扩大,权利冲突日愈增加,对权利的保护就更加成为西方法律的重中之重,不仅有众多的法学家为权利作理论上的论证,在法制建设上围绕权利的立法也更加详尽,更为完整,更成体系。同时,权利也越来越脱弃过去的那种阶级色彩,趋向于平民化、一般化、普遍化,以致资本主义把人权写在它们的大旗上,骄傲地向着全世界挥舞。

   以权利为本,是法律的题中应有之义,这在西方由自发到自觉,也经历了数千年。权利是人性的外化或转化,权利的实现也就是人性的实现,这一点西方人近代有了明确的认识。霍布斯认为追求权利是人的第一天性;休谟略为不同,他认为自私与贪婪才是人的天性,而由于这一天性所造成的人与人之间的相互伤害,使权利的确立成为必要;亚当·斯密却是从人性的自私与贪婪中引出人们对权利的追逐,而且这种追逐会提高人类的整体福利。[17]三人的论证虽然不同,但在权利从出于人性这一点上,却是一致的。这就为权利的本体论打下了基础。

   西方法系以权利为本位,且论证得如此深入,编派得如此精细,构造得如此完整,是对人类的一大贡献。这正是过去的中华法系所欠缺的,何况又正值市场经济这一权利“井喷”的时代,中国法律对西方法系的全面引进也算情有可原了。

   我们说以权利为本位是法律的题中应有之义,加之有权利本体论的深入论证,就更加夯实了法律的权利本位的基础。应该说,从古到今、从外到中,权利一直是法律的主要内容,只不过在不同的历史条件下,权利的表现形式不同,人们对权利的认识不同,权利在法律中的权重不同。然而不可改变的是,权利从来都是法律保护的主要对象或重要对象,于此亦可见权利在法律中的本体论地位。这一点对古老的中华法系同样适用,只不过表现得更曲折更隐讳一些。

   过去人们对中华法系的主要批评是只讲责任义务,不讲权利。这有一定道理,但又不尽然。如果说中华法系可以不讲权利,何以体现权利本位是法律的题中应有之义,何以体现权利的本体论地位。在中华法系中同样有权利的栖身之地,这一点这里不赘述,请参见本书中的相应部分。我们这里重点要讲的是中华法系对权利的重视不够,甚至有偏执。

   中国人对权利的本体论认识要早得多,荀子的性恶论就从人性的“好利”“疾恶”中寻求其根源,把人们对权利的追逐视作人的本性,这就解决了权利的本体论问题。可惜的是,荀子把人们对权利的追逐视作人性恶,并主张用礼法来加以限制、矫正,这虽然有其合理性,但却难免偏颇。更深远的影响在于,在儒家的谱系中,对权利的轻视乃至敌视是一主流,形成了中国历史上长达数千年的“义利之辨”,崇尚道德,贬抑权利。在这样的大背景下,中华法系焉能不受到影响。

   古老的中华法系对权利的重视不够,对权利的保护乏力,这是事实。当近代西方列强与中国的交往日密之际,尤其是商业交往的增多,涉及的权利冲突与日俱增,中华法系便不敷其用,加之西方列强的强势地位,弃中华法系固有之成法,引进西方法律,成为清政府不得不采用的被迫之举。这是被动的。而当改革开放以后,由于中国走上了市场经济道路,权利关系日愈繁多,权利矛盾相应激增,也就更需要以权利为本的法律来应对,西方法系在这方面是业界翘楚,因此,大量引进西方的法学理论和法律实务,成为当务之急。这是主动的。

   权利作为法律的根本遵循,作为法律保护的主要对象,不管人们自觉不自觉,意识到还是意识不到,都在客观地发生着。但我们要强调的是,权利或权利关系是随着商品货币关系的发展而发展的,商品货币关系越发展,人们的权利意识会越强烈,人们的权利关系会越普遍,人们之间的权利对立会越频繁,法律作为解决恶的对立的制度设置,[18]权利在法律中的主体地位会更加凸显。另一方面,由于权利关系自身的对立性,人类过去(不论中外)对权利有较多的负面看法,但随着人们对权利认识的深化,我们领会到,权利实现虽有一定的负作用,却承载着推动生产力快速进步的历史使命。仅此而论,也需要法律更好地保护权利。

   西方法系作为权利为本的最完整(相比较而言)形式,值得中国当今的法制建设效法。但是,我们对西方法系的引进与借鉴,除了一般常说的要适合中国的国情之外,也不可作无批判的、囫囵吐枣式的吸纳,西方法系的权利本位固然亮点纷呈,但也不是没有瑕疵的,譬如关于人权的天赋,完全没有历史感;譬如对权利的人为拔高,甚至神圣化,我们在马里旦、耶林、德沃金等人那里都能看到;尤其是关于政治权利,其论证上的虚妄,实践中的诡异,正在成为西方社会的阿喀琉斯之踵,值得我们警惕。我们赞赏西方法系权利为本的体系性建构,同时不要忘记中华法系道德为本的历史性贡献,这两大法系分别从人性的两个重要方面——权利与道德——寻根究底、探隐索微,从而为人类成就了震古铄今的法律典范。不过,我们要认识到,道德与权利都是人性的外化,二者共同组成、延续、丰富着人类的社会生活,当它们遭受危难时,都需要法律予以保护。所以,单纯以权利为本的法律是有重大缺憾的,单纯以道德为本的法律同样是有重大缺憾的。我们将要重建的中华法系,既要在新的历史条件下汲取中华法系的精华,尤其要把道德为本的主旨发扬光大,又要参酌西方法系,借鉴其成功经验,特别是让权利为本家喻户晓(这方面在中国从来都是弱项),将道德与权利熔铸于中华法系中,使之成为新的中华法系的根本遵循。

  

  

   我们把道德和权利归置于道之下,使之从出于人性,人们或有疑虑。其实,在儒家的传统思想中,是有脉络可循的。孔子以“忠恕”为道,已深蕴道德的含义;孟子更进一步,以人性的四端发散为仁义礼智,对道德有本体性的论证,从人性善中推出道来;[19]荀子反孟子之道,提出性恶论,并以礼法加于框限,把礼当作道,[20]虽然多了一重转折,也是从人性深处来体察道的。这样看来,我们把道德和权利作为道的表现,是有深厚的传统内蕴的。道德作为道的一种表现,比较直接,孔子以“忠恕”为道,且一以贯之;孟子“道性善”;这是直接把道德视作道了。权利作为道的另一种表现,要显得曲折些,荀子把人的“逐利、疾恶、耳目之好、声色之欲”,作为人性恶的内在根据,需要用礼、法来加以扼制。[21]这和权利有什么关系呢?我们仔细看一下,“逐利、疾恶、耳目之好、声色之欲”,不就是我们现在常说的权利追求和权利实现吗?属于个人权利的范围,而礼、法则是对个人权利的规范和保护。[22]站在我们今天历史的高度,我们说权利从出于人性,不是强为之词,我们说权利属于道之一端,也颇合荀子之义。

沿着上述思路,我们可以得出一个道的经典概括:“天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教。”在《礼记·中庸》开篇的这十五个字,是我们理解道的密钥:所谓性,从大的方面讲,是指万事万物天生的、自然的本性;缩小来说,专指人类社会而言,就是指人性(我们的讨论,就限于这个范围内)。所谓道,就是对人性的理解、遵循、把握,同时还应该有统率、引领的意味,也就是说,道是主观性(人们对人性的认识)与客观性(人性)的统一。这样的道,肯定不是天然的,而是需要后天的教育、学习、实践来得到的,所以有“修道之谓教”。有了这样的理解,我们对道的掌握,就在于对人类食色本性所衍生的道德和权利的认识与把握,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:limei
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/131837.html
收藏