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龙卫球:保障住房借名买房合同私法效果研究——评 “崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷再审案”

更新时间:2022-02-14 14:58:57
作者: 龙卫球 (进入专栏)  

  

   (一)海峡两岸关于借名买房合同性质和效力的争鸣

  

   台湾地区“最高法院”早期判决认为,借名契约属于信托行为或信托合同,且为消极信托,构成通谋虚伪表示,助长脱法行为而无效。信托,是指信托人为了自己或者第三人的利益,将特定的财产转移给委托人,由委托人进行管理或处分的行为。学者对信托行为的定义,是指当事人为达成一定经济上之目的,在对外关系,将超过其目的之财产权移转于相对人,使其为权利人;但于内部关系,则约束相对人,使其仅在该经济目的之范围内,依据该行为之本旨,行使其权利之法律行为。台湾地区“最高法院”自2003年第1054年判决开始有所区分,借名登记在不违反法律法规的强制性规定或者公序良俗且具有正当原因的情况下,一般认为借名行为有效。只有被认定缺乏正当原因且构成脱法行为时才无效处理。有学者进一步认为,应该将借名登记区分一般信托行为与消极信托行为。如果仅仅是在名义上将受托财产转移给委托人,而实际上对财产的管理和处分仍然是委托人,则属于消极信托。消极信托只是在形式上具有信托关系,如果没有正当的原因,消极信托行为容易滋生不法行为,所以一般不具有合法性。对此,在借名登记的法律关系中,如果是一般信托行为,则应该依托契约之法律关系处理。如果双方成立的是消极信托关系,且没有正当的原因,则双方属于通谋意思表示,信托契约无效;如果双方具有正当的理由,则依据消极信托行为属于通谋意思表示而无效与法律规定的双方借名登记契约之法律行为适用借名登记契约之约定的规定相冲突。借名登记行为多属于消极信托、脱法行为。

  

   目前,台湾学界主流认为,借名契约属于近似劳务契约的无名契约。这种观点认为,借名登记契约,在性质上与劳务契约相近,但是与“民法”设有明文之雇佣、承揽、委任、居间、行纪等典型劳务契约又有差异,故在现行法下借名登记契约,乃无名契约。借名登记契约在民法和特别法上没有此种契约类型的明文规定,事实上,借名登记契约系由司法实务运用中所产生之法律行为类型,并非立法者之预设概念。对于借名登记契约作为近似劳务契约的无名契约的法律适用问题,有认为借名登记属于劳务契约而应直接适用其规定的,也有认为因为没有劳务给付内容而属于应该类推适用的。2009年,台湾地区“最高法院”台上字第76号判决转向接受了借名契约为近似委任契约的观点,认为借名登记契约属于无名契约,如果不违背强行法和公序良俗,应类推委任契约的规定。

  

   我国大陆地区关于借名买房合同,也存在性质和效力的多种观点。大陆地区学者有认为,借名人购房协议本质上是当事人之间关于房屋所有权归属于实际出资人的约定,其法律性质是一种对房屋所有权的信托管理合同,借名人与出名人之间是一种信托法律关系。也有学者认为,借名购房合同与隐名代理具有很大的相似性,实为隐名代理合同。直接借名行为与代理存在区别,借名人虽然是以出名人的名义与第三人实施法律行为,但行为的后果实际上由借名人自己承担。但在间接借名行为中,出名人以自己的名义与第三人实施法律行为,然后根据出名人和借名人之间的约定,法律后果由借名人承担。可见,间接借名行为与隐名代理相似。隐名代理指的是代理人直接以自己的名义与第三人为法律行为,其法律后果直接由本人承担行为,间接借名行为与隐名代理相比,出名人在实施购房行为时的地位相当于代理人,出名人以自己的名义与第三人签订购房合同,其法律后果依据借名人与出名人之间的协议,直接由借名人承担,此时的借名人相当于隐名代理中的被代理人。所以,无论是借名人与第三人实施的购房行为还是出名人实施购房行为,均可适用关于代理制度的有关规定,特别是隐名代理的效果。不过,目前司法实务的主流意见似为委托合同说,认为借名购房协议在性质上属于委托合同,在实施借名行为时,借名人(委托方)委托出名人(受托方)以受托方的名义办理购房的相关事宜,是一种旨在产生委托买房法律关系的合同。

  

   (二)住房保障政策背景下借名买房合同性质和效力的特殊分析

  

   本文认为,保障性住房政策背景下的借名买房合同在性质和效力分析上极为复杂,存在是否涉及违反或者规避保障性住房政策的差异,因此存在区别分析的必要,以此建立一个更加复杂的分析架构。

  

   一般意义的借名买房合同,由于与违反或规避保障性住房政策无关,其性质分析只限于简单的表面法律交易形式范畴即可。原则上当然由于现行法律规定的不明确性归入无名合同,具体则可以通过交易给付属性和特点的分析,类推某种类型的有名合同。前面台湾地区学者的类似于劳务契约或委任契约的观点,大陆地区学者和法院有关认定为委托合同、隐名代理合同的观点,都是这一范畴的定性。但是,这种定性取决于表面的法律交易形式本身得到维持的前提,也就是说不能成为虚假行为或信托行为。

  

   但是我们看到,在住房保障政策背景下,这个前提通常被借名买房合同具有隐蔽性的现实所打破。此时借名买房合同多有隐情,会因为涉及到违反或规避保障性住房政策问题或者其他原因,在构造上存在表面行为和被隐蔽的实际行为的双重性,其性质和效力问题因此变得十分复杂,此为特殊意义的借名买房合同。在这种情况下,借名买房合同的性质和效力问题,不再是简单的根据表面法律交易形式加以分析判断的问题。这种情况下,就不能再简单用表面交易行为来对该法律事实加以定性,而是应该引入民法上的虚伪行为或信托行为加以处理。从这个意义来说,仅就违反或规避保障性住房政策的借名买房合同而言,适用台湾地区法院一度采取的或大陆地区部分学者主张的信托合同说进行分析更有合理性,但严格来说应该是虚伪行为说,这不是合同类型的定性,而是关于合同意思表示瑕疵类型的定性,只有先明确了这个定性之后,才可以通过对隐蔽行为分析来揭示交易性质和效力。遗憾的是,我国大陆地区并无关于虚伪行为的意思表示瑕疵类型的明确规定,实践中或者可以通过司法解释的方式补充完善,或者援引《民法通则》第58条第(7)项和《合同法》第52条第(3)项关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定加以灵活处理。

  

   特殊意义的借名买房合同,在借名外壳的隐蔽之下,掩盖了一个实际行为,按照更加复杂的分析程序,首先需要借助虚假行为的规则,剥开借名的外衣,显示出隐蔽的实际行为,然后对之进行性质和效力分析。隐蔽的实际行为,由于最终与某种主体资格利益相关,涉及的是主体资格利用或者其所具有经济利益的交易,同时相互之间可能还涉及相关后续产权利益占用和移转的安排约定,我们可以归为资格交易或者利益交易的范畴,在此意义上具有近似财产权移转合同的本质,在有偿的情形下近似其中的买卖合同。此外,在间接借名,由于需要同时借助出名人的行为帮助,这种情况下兼具劳务契约中委任合同(委托合同)的要素,所以属于具有跨领域特点的混合契约。在间接借名的情形,作为混合合同构成的劳务部分或者委任部分,应该依附于主体资格问题加以理解,自不待言。

  

   特殊意义的借名买房合同,基于这种被隐蔽行为的立场,其效力也需要结合这种隐蔽行为的交易类型所指向的法律政策规范性(经济适用房、限购房或者其他的法律政策规范性)加以特殊分析。如果该交易违反法律强制性规定或公序良俗,则归于无效,反之,则得按照有效合同处理,类推适用相关近似合同类型的法律规定。那么,特殊意义的借名买房合同的隐蔽行为,其所涉及主体资格利益交易问题,在间接借名时还兼及委任交易问题,这些是否存在对现行法律政策的禁止或限制的违反呢?对此可能存有不同见解,这需要严格的规范分析,而且具体问题需要具体的规范分析。

  

   上述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”,涉及到经济适用房的相关法律政策规范性问题。这个案件的关键,在于首先应回答双方旨在套取交易白家连经济适用房购房主体资格的隐蔽行为的效力问题。目前大陆地区保障性住房政策的文件,主要有国务院2007年《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(以下简称《若干意见》)以及建设部、国家发展和改革委员会等七部门为配合上述若干意见联合发布的《经济适用住房管理办法》,此外还有不少地方性法规或规章。前已述及,《若干意见》和下位的《经济适用住房管理办法》等都明确规定了购房主体资格限定问题,这些自然构成本案当事人隐蔽行为的法律政策障碍。借名本身虽然不是直接的违反,但很可能构成一种规避行为(脱法行为)。

  

   这种借名是否必定成立违法行为或规避行为而导致无效呢?对此首先需要解答两个问题。其一,是关于这些法律政策障碍的位阶问题,它们是否属于可以据以审查确认合同效力的规范依据范围。大陆地区《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”在这里,《若干意见》的规范地位问题非常关键,其他下位的规章或地方法规由于与它有直接的配合关系,其效力决定下位规章或地方法规的效力。那么,《若干意见》是否属于适当的据以确认合同效力的依据呢?在此存有疑问,按照司法解释的表述来看似乎没有明确,司法解释说应当确认的是法律和行政法规,应当排除的是地方性法规、行政规章,而《若干意见》显然既不是地方性法规、行政规章,也不是严格的行政法规,而是属于近似于行政规章的东西。《立法法》第70条规定:“行政法规由总理签署国务院令公布。”《若干意见》不属于总理签署国务院令公布,它和行政命令近似,因此与严格的行政法规有别。那么,应该如何处理呢?在司法解释存在漏洞的情况下,按照其颁布主体的级别,比照同主体级别的行政法规更为妥当。也就说,《若干意见》应当归入或比照行政法规对待,成为据以确认合同效力的依据。退其次,这也构成我国《民法通则》、《合同法》规定中的“社会公共利益”意义的“公序”。其二,关于这些法律政策规范的强制性属性问题。《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第14条规定:“《合同法》第52条第五项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”那么,它们是属于与合同效力相关的效力性规范,还是无关的管理性规范。对此,应该立足规范目的来审查,《若干意见》和配套规章等关于经济适用房的主体资格限定的规定,从目的上来说明显包含了禁止这种主体资格利益套取交易的要求,因此对于这种套取主体资格的交易的隐蔽行为来说,应该属于效力性强制规定。    

  

以上有关经济适用房的法律政策规定属于确认合同效力的规范依据范围及并属于效力性强制性规定的认定,这些使得本案双方的借名买房合同的效力问题变得似乎明朗了,即原则上似乎应该归于因规避违法而无效,退其次也似乎可以归于违反社会公共利益而无效。在前述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”,一审法院即依据这一立场做出判决,认为“经济适用住房属于政府保障性住房,需要一定的购置资格,原、被告明确知晓原告并无购置资格,仍签订《协议书》,将被告白家连的购置资格非法让与原告,利用被告隋婷名义办理贷款手续,违反了经济适用住房相关政策,扰乱了正常的市场交易秩序。现讼争房仍存在他项权,原告的主张势必影响他项权人的利益,故对原告的全部主张,不予支持。驳回原告崔立全部诉讼请求”。这里面隐含了对于借名购房合同因违法和社会公共秩序而无效处理的意思。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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