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许多奇:论网络平台数据治理的私权逻辑与公权干预

更新时间:2022-02-06 23:52:11
作者: 许多奇  
小平台与强势平台之间的差距会越来越大,[18]但有时所谓的“二选一”其实是平台与商家之间基于双方意愿共同达成的独家合作,这种合作不仅不会损害竞争,还会带来防止搭便车、促进关系专用型投资、降低 交易成本等多种好处,不应该盲目反对。[19]三是从《反垄断法》的视角切入,对个人信息和隐私进行保护也是平台治理的关键,科技和市场的变化要求《反垄断法》必须对平台规制和“数据人” 保护发展出更为包容审慎和更加多元化的法律制度。

   网络平台的反垄断并非意在扼杀平台,而是意在进一步壮大我国网络平台在全球范围内的竞争力。治理空间理论提供了破解网络平台非合理结构性优势的多种进路。其一,调整各治理主体所承担职能之间的关系,可以间接地改变空间内被规制主体滥用、限制竞争的行为,例如,德国联邦卡特尔局(Federal Cartel Office) 在判定Facebook行为违法后,并未采取拆分或资金处罚的方式,而是按照《一般数据保护法案》(General Data Protection Regulation)的相关条款,委托德国政府的经济数据主管部门监管该平台的相关行为,后者基于改变行为的目的,没有对平台处以任何罚款,而是要求其提交一份数据合规计划。[20]这种多部门联合处理网络平台滥用结构性优势并促进其创新发展的协同执法,比仅靠强力规训大型网络平台的方式更为适当和有效。其二,采取程序性变革,在事前引入更多的竞争,加强“市场调查”,发现垄断行为及时指导、沟通,改变传统监管“一管就死、一放就乱”的痼疾。对场景内监管的重点在于监管转型,实质在于监管创新,旨在通过监管转型和创新切实改进监管。[21]其三,改变互联网平台的内部组织架构,以期改变垄断平台的价值取向,鼓励其内部形成新机制,将隐私保护作为一种非价格竞争的维度纳入治理目标框架予以考量,并最终改变平台所采取的滥用数据、限制竞争的行为。

   5.网络平台数据的场景化保护

   不论是单纯的数字基础设施,还是传统基础设施的数字化改造,不论是公共服务还是商业服务,都会逐渐按照平台模式运营,向不特定人开放接口,动态地收集行为数据进行分析匹配。如果只关注数据保护,则意味着所有查看和复制这些互联网平台中数据的行为都存在合规风险,这将不利于数据的共享和流动。相对地,若单纯强调平台数据的公共性,则个人隐私、商业秘密均有被泄露之嫌。如何在数据保护与数据流动共享之间维持动态平衡是数据的平台治理议题中不可回避的重要问题,《中华人民共和国数据安全法》和《中华人民共和国个人信息保护法》对此也作出相关回应。《数据安全法》第32条要求,“应当在法律、行政法规规定的目的和范围内收集、使用数据”。“合法、正当、必要原则”已成为个人信息处理的基本原则,但不宜无限扩大任何一者的内涵和判断标准,否则任何一个子原则就可能涵盖其他子原则的内容。[22]然而,某些平台依然通过数据分析,在相同条件下以不同价格向不同消费特征的自然人提供同种服务,即进行俗称“价格歧视”“大数据杀熟”的行为。虽然法律法规已经对此有所规制,但具体的审查和应用还需要进一步探索。为了改变流于形式的“点击同意”机制,《个人信息保护法》第14条规定,“同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确 作出”,如果处理目的、处理方式和处理的个人信 息种类发生变更,“应当重新取得个人同意”。该法第13条将“取得个人的同意”,仅仅作为合法处理个人信息的一种情形。《信息安全技术个人信息安全规范》规定了征得授权同意的11种例外情形,包括履行法定义务、保障公共利益、履行合同、开展合法的新闻报道、维护产品或服务的安全稳定运行等。

   然而,在利益主体多元化和利益关系复杂化的背景下,应如何解决实践中的数据治理利益平衡难题呢?破解的关键在于实现数据的“场景性公正”,确立数据的场景化保护,将个人隐私相对“黑箱化”,从而制约平台的权力滥用。原则上,鉴于数据是一种“公共产品”,数据权利优于数据利益的保护,人格性数据利益优于财产性数据利益保护,公共利益优于私人数据利益保护。[23]从现实效果来看,应当区别直接识别和间接识别:甄别个人信息是否具有“可识别性”需要基于具体的场景实现,因而具有较强的不确定性,并且,即使相关数据具有可识别性,也有必要判断个人数据的商业化利用是否直接与人格权益高度关联,有必要厘清数据主体和数据利用方乃至不同数据利用方之间的利益冲突。对于数据主体来说,如希望通过丰富的应用场景获得生活和学习上的便利,势必需要让渡部分权利并为数据企业提供相应的授权,但同时我们也应当充分保障数据主体的知情权,并应当给数据主体选择是否接受相关应用场景的选择权和在选择应用场景后撤回的权利。对于数据利用方的平台而言,获得数据主体的授权后,对待个人数据不应“一刀切”,要充分理解分级分类的数据利用规则,使产业链中的各方主体通过合理正当的场景来进行个人数据的商业利用。[24]总之,在不同场景下,应注重通过自下而上的个案判断和自上而下的顶层设计来推动数据保护规则的个性化建构,协同发挥私权力和公权力的作用,力促实现数据保护与数据共享共赢。

   6.网络平台治理失灵的救济机制

   网络平台凭借其技术、数据优势形成新兴商业模式,形成内部治理模式。以算法为基础的平台自我治理,实际上也随着算法黑箱化具备了不受约束的权力性,从而可能使在现代民主法治国家具有关键意义的问责机制名存实亡。[25]不可回避的问题是,面对传统私权救济或公力救济的失灵,在传统集权式治理方式失范的情形下,应受保护的权益如何得到救济?其破解思路为:其一,强化互联网平台监控责任。国家网信办密集立法并明确提出,对于虚假信息采取强化网络平台主体责任与社会责任的“强双责”方针,不仅要求互联网平台在明知不法信息的情况下承担责任,而且更是将对信息的主动监控义务加之于网络平台。[26]其二,网络平台主动承担普遍性的信息监控责任,亦可与公权力主体合作,引入预防性救济机制,关注对平台内部治理失范的评估、识别与预防。因互联网平台的技术性、专业性,公力救济对平台内部数据治理所起作用的广度与深度有限,当个人权益受损时,网络平台应积极与公权力机构进行救济合作,构筑多元协同救济机制。其三,从个人数据保护机制扩展至通过算法规制的数据系统性治理。除了充分运用个人数据保护中的避风港机制[27]和人格权禁令机制[28]外,更应着眼于动态协同机制,强调风险防范为本的救济原则。只有通过算法规制开展的数据系统性治理,才能通过事前事中的各项制度,将公共利益嵌入到数据收集处理及其救济活动中来。[29]其四,推动互联网公益诉讼发挥应有功能。“互联网公益诉讼”一词首次出现在《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》中,该规定明确互联网法院集中管辖“检察机关提起的互联网公益诉讼案件”。[30]2021年8月通过的《个人信息保护法》专门设立公益诉讼条款,明确规定:“个人信息处理者违反本法规定处理个人信息,侵害众多个人的权益的,人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。” 随后,最高人民检察院下发《关于贯彻执行个人信息保护法推进个人信息保护公益诉讼检察工作的通知》,规范相关公益诉讼案件办理,要求切实履行好公益诉讼检察的法定职责。可以预见,检察机关、消费者组织以及其他法定公益诉权人等多元主体将在平台数据处理的救济机制方面发挥巨大作用,而其更好地发挥应有功能,有助于构建协同动态的救济体系。

   7.结语

   迈入信息时代,作为复杂系统的互联网平台已经无法由上而下地被有效控制,以上积聚数据的互联网平台应承担的公共利益职责,平台生态针对数据的自我规制体系,政府对平台内部治理的介入条件与方式,平台搜集、分析和利用数据的法律边界,数据垄断与不正当竞争的规制应对,用户的权利救济制度等六个方面展示了一个从自治理到他治理介入并不断回归的动态平衡过程。[31]在法律的激励和引导下,互联网平台可以具有维护网络空间秩序、净化网络空间环境、维持网络系统安全和保护个人隐私等自我治理和矫正的功能,《法治中国建设规划(2020 - 2025 年)》将网络平台尤其是法律服务类网络平台视作是对法治中国建设的重要补充。[32]网络平台数据治理围绕上述六方面展开。在人类历史上,“技术上最伟大的胜利与最大的灾难几乎并列”[33]。互联网平台依托数据构建的平台服务体系及其构造的一系列数据权力,冲击了社会法律价值秩序,我们可以沿着三条思路不断深挖:一是平台企业利用乃至流转数据的合法边界在何处,平台应如何处理个人信息保护和数据流动利用之间的紧张关系;二是平台企业的自我治理存在缺陷时,国家公权力应在何种情况下以何种依据介入平台内部组织架构,并通过协同治理的方式,引导平台企业塑造公共利益价值观和承担社会公共职能;三是如何识别、认定和消解大型互联网平台因数据垄断而形成的非合理结构性优势,如何规制互联网领域典型的垄断行为,如何处理数据爬取、广告屏蔽等案件的争议,平台内部治理失灵时,各种场景下的数据权益如何通过公益诉讼等新型机制得到动态有效的救济。总而言之,整体上这是一场深刻的数据平台复杂治理的变革,如果遵循三条思路并处理私权力平台自我治理和公权力适当介入问题,通过自我治理、外部治理、协同治理和问责救济等多元化的制度创新不断破解难题,在价值体系上体现平等、协同、共享和过程等思想或价值取向,就能实现大科技平台的数据创新与信息保护之间的动态平衡。

  

   (本文系复旦大学人文社科青年融合创新团队项目“数据风管法律规制问题研究”的阶段性研究成果,项目编号:IDH3457009;复旦大学博士生金琪睿、王沛然对本文亦有贡献)

  

   注释:

   [1] “在每一个时刻,当你看到、思考、感受和驾驭你周围的世界时,你对这些事物的感知是由三个要素构成的:一种是我们从外部世界接收到的信号,称为感知数据??第二个要素是来自身体内部事件的感知数据??第三个要素是过去的经验。”参见《大脑如何让你思考》,《麻省理工科技评论》,2021年8月25日。

   [2] 许多奇、王沛然:《平台经济反垄断绕不开数据确权》,《复旦金融评论》,2021年第12期。

   [3] 马长山:《迈向数字社会的法律》,北京:法律出版社,2021年,第57页。

   [4] 季卫东:《数据、隐私以及人工智能时代的宪法创新》,《南大法学》,2020年第1期。

   [5] 1966年,美国众议院议员科尼厄斯·加拉格尔在“联邦数据中心”听证会上发出警告,   提出“电脑化的人”。这指的其实就是不断提  供数据,被剥夺了独立性和隐私的人。参见Priscilla, M. R., Legislating Privacy: Technology, Social Values, and Public Policy , Chapel Hill: The University of North Carolina Press, 1995, p. 72。

   [6] Katharina, P., "Rule by Data: The End of Markets?", Law and Contemporary Problems , Vol.83, 2020, p. 101.

   [7] Ronald, H. C., "The Problem of Social Cost", Journal of Law and Economics , Vol.3, 1960, pp. 15-19.

[8] 陈永伟:《平台反垄断问题再思考:“企业—市场二重性”视角的分析》,(点击此处阅读下一页)


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