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刘志伟:行政过程理论视域内的“冷淡对待”证券市场中介机构措施

更新时间:2022-02-06 14:56:43
作者: 刘志伟  

   如上所述,“冷淡对待”措施的设置既有其所遵循客观规律的必然,又深深地植根于其所生存的资本市场环境,并与证券法律完备程度、执法机制健全与否等多种环境因素紧密相关。同时,还深受证券监管理念、所欲追求法律内外社会效果等因素的影响。当然,时代背景、社会效果以及其他与证券监管相关联的元素并不是彼此割裂的,时代背景、市场发展等状况会直接影响到法律内外社会效果的追求、监管执法方式的选择,或者是发生反作用。因而,“冷淡对待”措施的设置适用是受客观存在的时代背景、内蕴主观价值的社会效果等多元因素共同影响的结果。

   (二)静态结构、动态变迁与利益整合

   “冷淡对待”措施最初仅适用于保荐机构和相关保荐代表人具体负责的推荐,而对律师事务所、会计师事务所、信用评级机构等其他证券中介并不适用,这或许是源于中国证券“发行活动以证券公司作为保荐人,总负责IPO项目,召集、协调会计师事务所、律师事务所等开展相关工作”(32)。仅有保荐机构和相关保荐代表人被立案调查即业务受限的制度安排,明显是对投资者、发行人或上市公司和证券市场中介机构三方法律关系主体所涉利益的分配,并且是将证券中介作为一个整体予以看待,而不考虑不同证券市场中介机构内部各自的利益分配与权责区分,出现问题则由他们自己通过协商或其他法律途径解决。“严格的保荐人牵头责任模式”这一制度安排从表面上更有利于投资者合法权利的保护,但此举一定程度上模糊了证券市场中介机构的责任边界,实则不利于不同证券市场中介机构各自专业意见的独立发表和法律责任的明确分割,甚至还会导致证券中介的集体合谋,“在IPO违法违规案件中有1/3是中介机构‘联合行骗’的结果”(33)。因此,将不同证券市场中介机构视为一体且不区分各自责任边界,在一定侧面揭示了“冷淡对待”措施在起初之所以仅适用于保荐机构和相关保荐代表人具体负责的推荐的原因。

   “冷淡对待”措施之主体适用范围、业务受限方式的拓宽,业务受限领域从宽泛限制到精准限制的限缩,以及恢复审查机制的建立,都意味着对传统利益结构的打破和新利益结构的形成。具言之:第一,从原先的保荐人,到律师事务所、独立财务顾问,再到所有证券市场中介机构,被立案调查即业务受限监管措施的适用主体范围逐步扩大,这种转变实质上是对从“投资者—发行人或上市公司—证券市场中介机构”到“投资者—发行人或上市公司—(证券公司—律师事务所—会计师事务所—信用评级机构……)”之利益结构的调整。将证券市场中介机构视为单一整体向视为多元个体集合的转变,意味着不同证券市场中介机构独立性的增强、专业性的发挥和尽职调查责任的有效区分,这有助于被立案调查即业务受限监管措施的精准适用,而不是笼统的概括立案调查、概括业务受限和概括责任承担。第二,从单纯事前“暂不受理”到同时与事中“中止审查”业务受限监管措施的协同并用,业务受限影响范围从涉嫌违法违规之证券市场中介机构所有业务均受限制到仅仅限制同类业务或对市场有重大影响的业务,以及恢复审查机制的建立,此举可“强化证券中介机构的主体责任意识,督促其勤勉尽责,进一步发挥好核查把关作用,同时也把握好与‘持续服务’之间的平衡关系”(34)。具体从权利义务关系角度来讲:其一,事前事中业务受限监管措施的并用、业务受限范围的缩窄以及恢复审查机制的塑造,这是从单纯考虑各证券市场中介机构内部的权责区分回归到重新考虑各涉嫌违法违规证券市场中介机构与不涉及违法违规发行人或上市公司之利益关系的再度调整;其二,证券市场中介机构涉嫌违法违规的业务限制与其他业务继续开展的有效区分和“对市场有重大影响”的兜底规定,既保证了对证券公司的精准“打击”和对其合法权利的有效维护,又可借助对“重大影响”这一不确定概念的裁量解释来促使其勤勉尽责地开展业务;其三,涉嫌违法违规的业务限制恢复审查机制的建立则为确定自己能够做到勤勉尽责的证券市场中介机构提供及时有效的“复活”机会,同时也可在一定程度上减轻证券监督管理机构的监管压力,以提升企业融资和证券监管的效率。

   “冷淡对待”措施的制度确认系对“投资者—发行人或上市公司—证券市场中介机构”利益结构的分配,而制度的进一步优化则是对“投资者—发行人或上市公司—(证券公司—律师事务所—会计师事务所—信用评级机构……)”利益结构关系的重新调整。其中,不仅仅是对不同证券市场中介机构利益的重新分配,而且也是对涉案证券市场中介机构与非涉案证券市场中介机构、涉案证券市场中介机构与非涉案发行人或上市公司、证券市场中介机构涉案业务与非涉案业务、涉案证券市场中介机构与非涉案专业工作人员的多元结构利益平衡的系统考量,此举既有助于证券市场中介机构合法业务的持续进行,又可保证“冷淡对待”措施的精准有效性。

   三、对“冷淡对待”措施法律属性的探寻

   “冷淡对待”之本质系在证券市场中介机构被立案调查至最终行政决定作出过程中,对其采取的预防性、临时性的业务限制型行政行为,但其已超越了传统的包括行政许可、行政处罚与行政强制在内的型式化行政行为所能涵盖的范围,(35)这导致其“难以与现行法律相衔接,限制了其在实践中的适用和发展”(36),也影响到了证券市场中介机构被立案调查即业务受限监管措施的合法性与权威。为保证“冷淡对待”措施的采用,既能达到其所欲追求的终极社会效果,又能符合或满足法律的基本要求,最为重要的是从法律层面厘清其内在规定性,并明晰其与传统型式化行政行为、其他新兴的尚未被型式化的证券监管措施的异同,即在理论上明晰“冷淡对待”措施的法律属性。

   (一)“冷淡对待”措施的法律结果前置性特征

   “冷淡对待”措施具有明显的目的性特征,即以维护投资者的合法权益、证券市场秩序稳定为终极诉求。证券监管的合目的性诉求促使监管措施的采用必须以目标的达致为指引,而不过于纠结证券监管措施的具体形式,并且“由于现实世界的丰富性和多样性,总会有一些(监管)行为逃逸于现有的(行政法律)行为类型之外”(37)。传统行政法律行为作为对行政过程结果的描述,具有静态、定点的特征,而对行政法律行为之外的其他行政行为或者是同一行政过程中各个连续行政行为之间的关联性不给予必要的关注。(38)证券监管措施从初始目标的设定到手段的选取,再到问题的解决是系列性的、不可切断的完整过程,而以行政行为适法性为目的的传统行政法仅“截取了这一过程的最终产品——行政行为(个案的行政决定),作为适法性考察的基本单元”(39),这导致促使行政行为最终作出的前置性措施缺乏法律上的有效定位,也不能被纳入法律的考察范围。

   “冷淡对待”措施被排斥于行政法律考察的范围之外,但又属于行政法律行为最终作出所必不可少的环节或手段。“行政程序之复杂决定过程,分解成多数独立之部分行为,这些独立的部分行为均为行政处分整体之决定客体,由渐进地或分阶段式的进行,或者分配地来实现”(40)。深入地讲,“冷淡对待”措施作为行政许可(行政法律行为)最终作出的前置性程序要件,其又可被细分为行政调查和暂不受理、中止审查两个层面的内容。

   具言之:第一,“行政调查作为行政机关获取信息、取得作出行政决定证据的基本手段,构成了几乎所有行政决定的必经程序和处置前提”(41),当然行政许可亦不例外,其亦可细分为同一行政过程之涉嫌违法违规被立案调查和持续性行政许可中非同一行政过程或者是关联行为涉嫌违法违规被立案调查两种类型。

   第二,暂不受理、中止审查两项具体证券监管措施是嵌套在行政许可最终作出这一行政过程中的具有暂时、结果特征的阶段性行政决定。其不仅仅是行政许可决定的前置性程序举措,还是行政调查启动所导出的阶段性后果。其中,暂不受理是证券市场中介机构被立案调查期间新业务不被证券监管机构受理的阶段性结果,而中止审查所面向的则是证券监管机构对被立案调查证券市场中介机构已经受理业务给予中止审查的阶段性结果。暂不受理或中止审查监管措施系非同一行政过程或者是关联行为,而不是同一行政过程因涉嫌违法违规而被立案调查所导致的行政许可过程中的暂时性、阶段性结果。

   (二)行政行为理论对“冷淡对待”措施的孱弱解释

   “冷淡对待”措施系行政许可实施过程中的前置性行为、阶段性结果,从起初其就与行政法律行为分别被置于行政法规范的内外。传统行政法之“方法论仅研究局部而不考量整体,仅研究法效果而不关注行政过程”(42),并重点关注经过抽象或类型化的行政法律行为的适法性,而立案调查或被立案调查期间业务受限监管措施都被视为具有法效果的行政许可的前置性行为或者仅仅属于“更深层意义上的法律行为的开始,其发展的结果必然导致行政机关作出法律行为”(43),因而其具有预备特征的事实行政行为或者准行政法律行为的属性,但确定不属于行政法所重点关注的行政法律行为的范畴。值得注意的是,如果将单一的行政调查视为事实行政行为抑或是准法律行为或许影响不是太大,毕竟“没有‘侵犯’自由或财产的行政行为很少引起人们的兴趣”(44)。然而,“冷淡对待”措施的适用必然会对获得持续性行政许可并以该持续性行政许可为核心业务的证券市场中介机构的既有权利产生限制性约束或减损。因而,厘清“冷淡对待”措施究竟是属于传统行政法之内的行政法律行为,还是事实行政行为或准行政法律行为便至关重要。

   进一步讲,“冷淡对待”措施所含括的受理行为并不能完全等同于传统意义上的受理行为,因为传统的受理行为仅仅属于一次性行政许可的前置性程序或者是纯粹意义上的预备行为,公共行政部门无论是否受理行政许可申请人的申请均不会对行政许可申请人的既有权利形成减损或限制。然而,在证券发行申请中,证券市场中介机构已经获得了从事证券业务的行政许可,并且其主要是依据获得的行政许可资格来推荐证券发行主体获得证券发行的行政许可,具有持续性行政许可嵌套一次性行政许可的结构性特征,因而对涉嫌违法违规证券市场中介机构所进行的行政调查所衍生的暂不受理监管措施,不仅仅是对证券市场中介机构本身权利的限制或减损,而且还会对未涉嫌违法违规的证券发行的申请人本应获得的权利造成限制或减损。对于证券市场中介机构被立案调查已受理业务的中止审查而言,其影响莫不是如此。质言之,“冷淡对待”措施之权利限制或减损具有结构化的嵌套属性,暂不受理、中止审查业务限制监管措施的采取不仅对证券中介自身权利形成限制或减损,而且会对未涉嫌违法违规的证券发行的申请人本应获得的权利造成限制或减损。因而,“冷淡对待”措施已经不是传统意义上的事实行政行为或准行政法律行为,而是属于内嵌于前置性行政行为中的新型行政法律行为。

   (三)行政过程理论视野下的“冷淡对待”措施

任何“一个实际存在的行政行为,都呈现为一种时间上的持续过程,都包含着若干程序环节和发展阶段,而每一个程序环节和阶段都具有特殊的法律意义,需要遵循不同的法律规则”(45),因而行政过程理论视角下的“冷淡对待”措施,首先应强调的是前置性行政行为与结果性行政行为之前后相继的动态过程(46)。然而,传统行政法却过于偏重产生直接法律后果的,具有静态、定点特征的单一行政法律行为,而对前置性的事实行政行为、准行政法律行为置之不理,并将其排除出行政法的可规制范围,此举导致了完整行政过程的人为割裂和行政法律行为的自我封闭。值得进一步阐明的是,行政过程理论视野下的“冷淡对待”措施,并不仅仅关注时间维度的前后承继或程序上的前后相接——没有前置性的行政调查的存在便没有行政许可决定的最终作出,其还将空间维度的结构化因素纳入其中。质言之,“冷淡对待”措施的适用还在前后相接之行政行为内部嵌入了结构化的要素,甚至是在行政调查行为与行政许可行为中间植入了中间效果行为,即具有暂时性、阶段性特征的暂不受理或中止审查行为的插入,此举促使宏微观行政过程的相互嵌套,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《财经法学》2021年第3期
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