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杨军:刑法上赔礼道歉的教义学构造

更新时间:2022-02-06 14:38:38
作者: 杨军  

   内容提要:刑法上赔礼道歉的正当化根据在于其实现报应—预防和关系性刑事责任目的的功能,后者表现为对责任关系主体的还原及其诉求的满足、对关系互动的重启和报应—预防目的的强化、对受损关系的恢复和良善关系的巩固。刑法上赔礼道歉是剥夺表意自由、追求关系性刑事责任目的、具有刑事既判力的刑事责任承担方式,这使其既不同于刑法上其他刑事责任承担方式和民法、行政法上赔礼道歉,也不同于刑事和解中赔礼道歉和认罪认罚、自首、坦白。刑法上赔礼道歉的适用应评估犯罪人的基本表现、被害人和国家的责任诉求。按照制度功能实现程度的不同,实践中的道歉行为可分为完全的赔礼道歉和不完全的赔礼道歉。其中,后者意指刑事责任目的并未全部实现的赔礼道歉,包括犯罪人面向的欠缺、被害人面向的欠缺、国家面向的欠缺三种类型。对于不完全的赔礼道歉,可要求犯罪人重新执行;犯罪人拒绝的,可由法院强制执行。强制执行方式包括替代执行和间接执行两种。

  

   关 键 词:赔礼道歉  关系性刑事责任目的  剥夺表意自由  既判力  强制执行

  

   一、问题的提出

   现行《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况……责令赔礼道歉……”学界对刑法上赔礼道歉的既有讨论主要包括三个方面。其一,规范意义。第一,教育,即通过教育促使犯罪人悔过自新;第二,谴责,表达国家对犯罪的否定评价和谴责反应;第三,平息愤怒,尤其是平息被害人和周围群众的愤怒;第四,促进和解,促进犯罪人与被害人及周围群众的和解。①其二,制度属性。学界普遍认为,刑法上赔礼道歉是刑事责任承担方式,属于非刑罚性处置措施。②其三,实施路径。主要议题和观点有三。第一,《刑法》第37条规定的“免予刑事处罚”与其他免除处罚条款之间的关系。既存观点包括并存论和包含论,前者认为二者是并存的两种刑罚裁量规则,③后者认为《刑法》第37条属于一般性规定而其他免除处罚条款属于该规定的特殊情形。④第二,能否直接援引《刑法》第37条认定“免予刑事处罚”。学界传统观点和司法实践持肯定论。⑤不过,近来有学者提出“不宜直接根据刑法第37条的规定免除刑罚”。⑥第三,赔礼道歉能否与刑罚或其他非刑罚性处置措施并用。有学者认为,可以将其适用于需要附带采取非刑处置才能收到改造效果的情况。⑦

   学界关于刑法上赔礼道歉的讨论尚存缺陷。其一,刑法上赔礼道歉的正当化根据未获阐明。尤其是,为何赔礼道歉可用以治理犯罪没有得到应有讨论。其二,体系地位没有得到澄清。尤其是,刑法上赔礼道歉相比刑法上其他刑事责任承担方式、其他法律中的赔礼道歉的不可替代之处没有得到澄清。其三,关于实施路径的讨论对赔礼道歉的实践展开助益有限。一是部分关于赔礼道歉适用方式的观点可能违反罪刑法定原则。例如,前述认为可以将赔礼道歉与刑罚并用的观点,实际上是主张在不构成“免予刑事处罚”的情形中适用赔礼道歉。该观点存在突破《刑法》第37条既有文义而构成类推的嫌疑。二是已有讨论都是在非刑罚性处置措施层面的讨论,与赔礼道歉的具体关联极低,根本没有讨论何种“不同情况”可以适用赔礼道歉。三是根本没有讨论执行方式,尤其是赔礼道歉的强制执行方式。

   这些理论上的缺漏恰好是实践中最尖锐的质疑所在。实践中,论及以赔礼道歉为刑事责任承担方式,被害人(乃至于一般民众)经常会质疑:道歉有用的话,要法律(法院)干嘛?都犯罪了,道个歉就行了?他(犯罪人)这态度,是在道歉吗?同时,司法机关在适用刑法上赔礼道歉时也疑问重重:被告人(犯罪嫌疑人)在诉讼过程中已经道歉的,还有必要适用刑法上赔礼道歉吗?被害人不接受的道歉或者犯罪人虚情假意的道歉,是刑法上的道歉吗?犯罪人拒绝道歉时能否、如何强制执行?显然,这些问题在既有研究中无法找到答案。这在相当大的程度上构成了刑法上赔礼道歉在实践中“基本处于虚置状态”⑧而“明显缺乏活力”⑨的原因。以2019年为例,本文检索得到的611份适用赔礼道歉的涉刑案件判决书中,⑩仅有两当县人民检察院诉兰某故意伤害案判处被告人赔礼道歉的依据为《刑法》第37条,(11)其他案件的依据均为侵权责任法等民事法律。易言之,绝大多数案件中法院适用的是民法上的赔礼道歉,刑法上的赔礼道歉被严重忽视。

   将前述理论和实践中的问题进行凝练和抽象,可以发现,刑法上赔礼道歉的以下问题亟待解决:第一,刑法上赔礼道歉的正当化根据是什么?刑法上赔礼道歉为何可以被视为刑事责任承担方式?第二,刑法上赔礼道歉的体系地位是什么?刑法上赔礼道歉与刑法上其他刑事责任承担方式、其他法律中的赔礼道歉之间存在何种差别?第三,应当如何根据“不同情况”决定是否适用刑法上赔礼道歉?应当如何判断刑法上赔礼道歉是否得到执行?本文便是围绕这三个问题的展开。

   二、正当化根据:实现报应—预防和关系性刑事责任目的的功能

   作为刑事责任承担方式,刑法上赔礼道歉的正当化根据在于其具有实现刑事责任目的的功能。所谓刑事责任目的,是国家通过刑事责任的设置与实现所期待达成之目标。(12)由于长期以来传统责任论以刑罚为主要研究对象,因此,刑事责任目的往往被视为刑罚目的的翻版,报应和预防被视为刑事责任的主要内容。(13)但是,从概念层级看,刑事责任目的是刑罚目的的上层概念;从实质内容看,报应和预防无法囊括非刑罚处置措施的刑事责任目的。因此,不应将刑事责任目的仅仅理解为报应和预防。基此,对赔礼道歉正当化根据的阐释,应从两个方面展开。一是赔礼道歉实现报应和预防目的的功能。二是赔礼道歉因其关系互动本质而具有的实现关系性刑事责任目的的功能。

   案例1:(14)

   公开赔礼道歉信

   我是来自四川省的×××、我是来自浙江省的×××、我是云南省的×××,我们于2018年7月在台州市路桥区新桥镇一路边,使用强光手电筒照射、弹弓弹射方式杀野生麻雀57只,已涉嫌非法狩猎罪。我们意识到我们的行为违反了《中华人民共和国野生动物保护法》的规定,破坏了国家的野生动物资源,造成生态环境的损害,侵害了国家利益和社会公共利益。我们深刻认识到自己的错误行为,现致以诚挚的歉意,并即时赔偿国家资源损失人民币17100元。希望大家以我们为戒,不要做任何违纪违法的事情。

   道歉人:×××××××××

   (一)报应—预防目的的实现

   赔礼道歉的行为结构包括两个部分:一是承认行为的侵权性、违法性;二是向被害人表达歉意,乞求原谅。刑法上赔礼道歉因而能够实现对犯罪人的报应和特殊预防,以及对普通公众的一般预防。

   首先,赔礼道歉能够实现报应目的。所谓报应,是指“通过让罪犯承担痛苦的方法,使行为人由于自己的行为而加于自身的罪责,在正义的方法下得到报应、弥补和赎罪”。(15)赔礼道歉独特的行为结构有助于报应目的的实现。一方面,自行认错、请求谅解意味着犯罪人需要承担一种表意自由(沉默也是表意自由)被剥夺的痛苦。另一方面,犯罪人直接面对被害人或一般公众承认错误是表意自由被剥夺的公开展示,符合被害人或一般公众对“罪有应得”的报应诉求。

   其次,赔礼道歉能够实现特殊预防目的。其一,赔礼道歉是典型的“事后的国家心理强制”,(16)对犯罪人具有刑事威慑力。其二,赔礼道歉能够消除犯罪人的“犯罪性”以及犯罪人与一般社会观念之间的“偏差”,(17)具有刑事教育的效果。案例1中的道歉便体现了这种效果:一是对事实内容的承认,即承认“使用强光手电筒照射、弹弓弹射方式杀野生麻雀57只”;二是对行为后果、行为属性的自我审视,即表示已认识到行为涉嫌非法狩猎。其三,赔礼道歉中的负罪感、悔罪感具有抑制犯罪的能力,可以降低再犯可能。正如贝卡利亚所说,讥笑和耻辱是行之有效的。(18)其四,赔礼道歉同时还为犯罪人提供了直接表达负罪感、悔罪感的机会,有助于犯罪人争取谅解、缓解内心痛苦,进而重建尊重意识和社会形象,更好地回归社会而不至于再次犯罪。一来,“犯罪人其实也是普通人中的一员”,(19)除了极少数“十恶不赦”的犯罪恶魔,大部分犯罪人都具有重整内心、回归社会的需要。取得被害人的谅解是犯罪人缓解内心痛苦的良药。研究表明,当犯罪人直接乞求原谅时,取得谅解的概率更大。(20)赔礼道歉使犯罪人得以公开表达内心痛苦,有利于重新树立向善的决心。对缺少勇气的人来说,赔礼道歉则是外力提供的重整内心的机会。二来,犯罪人对其不尊重行为的自我否定有助于其尊重意识的重建。直接面向被害人或社会公众承认错误,向公众宣告自己与过往的决裂,都有助于犯罪人重新塑造社会形象。概言之,赔礼道歉能够降低犯罪人的再犯可能性,这正是特殊预防目的之所在。

   最后,赔礼道歉有助于一般预防。公开处刑已逐步废除的今天,赔礼道歉是极少数可以公开施行的刑事责任承担方式。刑事责任承担被呈现在一般公众面前,全体道歉行为的见证者均会直接感受到刑法的威慑。同时,正如案例1中的“希望大家以我们为戒”,公开的赔礼道歉往往还具有劝诫性,这正是教育作用之所在。公开性和劝诫性使赔礼道歉具备了强化、训练一般公众法忠诚和规范意识的功能,能够降低一般公众的犯罪可能,从而实现刑事责任的一般预防目的。

   (二)关系性刑事责任目的的实现

   从行为结构看,赔礼道歉不单单是对犯罪人的惩戒,更是犯罪人与被害人的关系互动。从行为结果看,赔礼道歉不仅具有教育、谴责犯罪人的意义,还具有满足被害人报应诉求、恢复其心理平衡和精神法益的功能,不仅关注犯罪人和被害人本身,还注重双方关系的恢复与改善。这意味着,赔礼道歉能够实现报应—预防二元论无法囊括的刑事责任目的。

   1.关系性刑事责任目的的提出

   无论将刑事责任目的设定为报应还是预防,传统刑事责任论潜在的理论预设是:刑事责任是向犯罪人一方施加的负担,是单向作用的过程。刑事法学的晚近发展显示,刑事犯罪及其应对逐渐出现关系性的转向,单向作用的理论预设已逐渐松动:法律事实观逐渐从客观真实观转向法律真实观,(21)犯罪观出现国家中心主义转向被害人中心主义的思潮,(22)刑事和解、认罪认罚制度进一步推动了恢复性刑事司法观在中国的落地。(23)基于这种关系性的转向,恢复逐步被视为刑事责任目的之一。(24)

   之所以会出现前述关系性转向,根源上是因为法哲学的主体间性和商谈转向,(25)是因为人们对社会、秩序、规则等范畴的本质有了新的解读:社会是关系互动的社会,秩序、规则及其合理性源于人类主体之间的关系互动。这种法哲学的转向引发了人们对司法及其过程的重新发现。(26)其一,司法活动关系互动本质的发现。即司法活动的起点——纠纷、冲突、犯罪——是人类原有互动关系的破裂,司法活动的展开依赖于多元主体的参与,司法因循的规则是人类关系互动凝聚的共识,所谓没有主体间性就没有规则,(27)法律事实和案件真相不过是命题判断的结果,依赖于主体间的关系互动。(28)其二,法律责任关系互动本质的发现。即责任的裁量是裁判者与原被告(控辩被害等)各方关系互动的结果,责任的本质是司法机关宣告的权利义务关系的内容。此种背景之下,“正义被理解为良好的关系和理想的结果”,(29)关系性正义逐步成为刑事司法的价值追求。(30)

不过,颇为遗憾的是,尽管刑事责任的预设出现了关系性的转向,但是,既有的刑事司法观念依然没有全面地关照到刑事司法、刑事责任的关系性本质。以恢复性刑事司法观为例,既有观念既没有从协商、会面中提炼出司法活动的关系性因子,也没有注意到恢复性价值潜在的关系性本质,尤其是后者,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国刑事法杂志》2021年第3期
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