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余凌云:论行政诉讼上的合理性审查

更新时间:2022-02-03 23:57:45
作者: 余凌云  

   摘要:  在行政诉讼上由“滥用职权”“明显不当”构建的合理性审查,就是实质合法性审查。我国行政诉讼法第70条胪列的各种审查标准实际上暗含着适用次序,形式合法审查标准先于实质合法审查标准,“滥用职权”先于“明显不当”。这对于隔断随意流动、阐释各自的内涵与边界、形成较为稳定的解释结构至关重要。为了进一步科学合理地界定“滥用职权”“明显不当”,对于“滥用职权”的解释应当去主观化,受限于变更判决的“木桶效应”,不宜无限扩大“明显不当”的内涵。

   关键词:  行政诉讼 合理性审查 滥用职权 明显不当

   一、引言

  

   行政法上的合理性原则是对行政自由裁量的规范,其宽泛多义,融入了传统文化“天理人情”的情愫,要求行政行为应当通情达理、公平公正、适度恰当。当它投射到行政诉讼上,针对行政自由裁量的审查标准是“滥用职权”“显失公正”“明显不当”,相关司法审查称为合理性审查。

  

   即使不算《民事诉讼法(试行)》(1982年)第3条第2款规定之后的一些地方的零星试点,行政审判也已历时30余载,但是,对于“滥用职权”“显失公正”“明显不当”的内涵似乎还在上下求索,历次司法解释也纷纷绕开这个敏感问题。在审判上,判词不一,不但在上述标准之间,而且与其他审判标准之间都出现了纵横交错、牵扯不清。在学术上,有关著述虽然不少,但多是单独讨论“滥用职权”或者“明显不当”;虽也有涉及它们之间相互关系的研究,但从合理性审查角度的总体研究不多。相关研究有立足本国实践的,也不乏从日德、英美等不同学术语境出发的解构。我们对上述审查标准迄今尚未完全形成共识或作出清晰界定。

  

   但是,经过30多年理论与实践的探索与积累,各言其志,一二其详,虽然已经积攒了一些共识,但有待检讨之处仍然不少,这为全面反思与总体研究提供了良好基础。本文在梳理有关立法与理论的形成与走向的基础上,从业已形成的有限共识出发,通过评述有关裁判,澄清“滥用职权”“明显不当”的内涵,体系性思考它们之间、与其他审查标准之间的边际,提出了审查标准适用次序理论,并进一步论证了“滥用职权”应当去主观化、“明显不当”不宜无限扩大。

  

   二、与立法互动的学术流变

  

   我们对合理性原则的关注,最早见于龚祥瑞先生对英国合理性原则的引介,“法院里所讲的合理问题不是逻辑哲学课中的问题。它的标准就是议会法律中的规定,凡基于法律授权适当行使的就是合理的,凡超越法权不适当行使的就是不合理”。[1]言简意少,没有解释超越法权有无内在、外在之别,也没有断定合理性就是实质合法性,这是尔后合法性与合理性之争的起根发由。他介绍的合理性内容,比如不适当的动机、不相关的考虑,被第二部教育部教材《行政法学》承继之后,还补充了内容应合乎情理。这也是对英国Wednesbury不合理的近似表述。该教材断言,这些都是“滥用自由裁量的决定”。[2]可以说,中国行政法上的合理行政是从英国的合理性原则中孵化而来。

  

   (一)初创合理性审查

  

   我国在行政诉讼付诸实践之初,就建构了对行政自由裁量的实质审查标准体系。《行政诉讼法》(1989年)第54条第(二)项第5目规定,对于“滥用职权”的,判决撤销或者部分撤销。第(四)项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”上述规定“已经承认并初步确立了合理性审查原则”。[3]“显失公正”与“滥用职权”是何种关系?一种观点认为,“显失公正”是“滥用职权”的一种表现。“滥用职权”是“所有违反合理性原则的自由裁量行为的总概念”。“显失公正”是“滥用职权”的下位概念,[4]一些判案也持同样立场。[5]另一种观点认为,“滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面,或者说是对同一事物的不同角度的表述”。区别只是角度不同,“滥用职权是从主体和行为着眼,显失公正则是从行为结果着眼”。[6]我赞同第一个看法。《行政诉讼法》(1989年)第54条第(四)项仅规定了对显失公正的行政处罚可以判决变更,“这里的‘可以’并非说‘可以变更也可以维持’,而应当是说‘可以变更也可以撤销’”。[7]其他行政行为也可能出现显失公正,也应当判决撤销。撤销可资援用的审判依据只能是《行政诉讼法》(1989年)第54条第(二)项第5目的“滥用职权”。

  

   (二)形成初步共识

  

   我国立法机关在1989年行政诉讼法的立法说明中,对“滥用职权”没有提及,对于“显失公正”作了反面解释:“至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的行政处罚轻一些或者重一些的问题,人民法院不能判决改变。”[8]那么,“显失公正”是否就是畸轻畸重呢?最高人民法院行政法官认为不完全是。“在某些特殊的情况下,仅仅用畸轻畸重来界定行政处罚显失公正是不够的,因为对显失公正来说,不仅仅是要看处罚的结果,而且要看这些处罚的目的和动机。同时,在实践中还要注意衡量显失公正的方法。”[9]这里隐含了作为量度方法的比例原则与平等对待。

  

   在当时全国人大常委会法工委、最高人民法院有关领导主编的有关释义、讲义中,“初涉行政滥用职权这一理论问题时就基本上达到对其内涵确定上的共识”,[10]即“滥用职权”是指行政机关在权限范围内,不正当行使行政权力、违反法定目的的具体行政行为。[11]第一,“在权限范围内”的限定,意义非凡,划清了“滥用职权”与“超越职权”之分野。前者是发生在“权限范围”之内的实质违法,后者是超越“权限范围”之外呈现出来的违法形态。第二,强调“目的说”。“滥用职权”的本质是违反法定目的、目的不正当。这是学者、法官和立法参与者最初形成的共识,之后成为主观说的滥觞。第三,滥用职权指向行政机关的行为不法,而非工作人员的行为非法。但是,后来,“滥用职权”却突变为审查行政机关工作人员主观上是否存有故意,目的是追究其个人责任。

  

   在“权限范围内”作出的决定不当或不合理,是否构成违法?上述定义却未言明。于是,便有了两种不同认识:一种观点认为,“滥用职权”发生在“权限范围内”,是“合法”的(其实是形式合法),由于缺少实质合法观念,所以,粗疏地认为“不构成违法,仅属行政不当”。持此观点的学者必定主张,行政诉讼以合法性审查为原则,以合理性审查为例外。[12]另一种观点,也是我认同的当下通说,“滥用职权”不仅不当,而且违法。“‘滥用职权’与‘显失公正’同为严重的不合理,以致行政行为表面上‘合法’,实质上背离了立法目的、基本精神,而处于‘违法’状态。”[13]“合法性审查与合理性审查应是一致的,而不是互相排斥的。”[14]它们之间的区别仅是形式合法还是实质合法、形式越权还是实质越权。立法参与者也认为,“在坚持合法性审查原则的前提下,对合法性原则的内涵作了扩大解释,将行政机关因滥用自由裁量权而导致的明显不当的行政行为也作为违法行为”。[15]

  

   另外,学者们澄清了两个重要误读,形成了主流性认识。一个是,“在实际生活中,人们常常把行政机关及其工作人员违法行使职权指控为‘滥用职权’。这显然把‘滥用职权’的范围错误地扩大至‘行政违法’”。[16]不少法官、学者却深受影响。这种与违法同构化的滥用职权,“会打破行政诉讼法第54条第2项中五种审查标准之间相并列的逻辑结构,导致其他四种标准被滥用职权所架空”。[17]另一个是,纠正了生硬的说文解字,明确了滥用职权就是滥用裁量权。不能拘泥于字面意思,认为滥用职权针对的是职权而非自由裁量权。其实,行政行为可以分为羁束行为与裁量行为,都是行使行政权力。“行政不当的范围只发生在自由裁量行为当中,不发生在羁束行为中,行政违法则可能发生在自由裁量行为或羁束行为中。”[18]

  

   (三)“滥用职权”形态汇总

  

   对于滥用职权的构造,由于长期缺乏立法解释、司法解释,法官、学者有着任意发挥的想象空间,各自胪列的具体情形林林总总、用词丰富。更重要的是,没有找到一些大家都认可的、足以容纳各种不同具体情形的规范术语,子概念不够严整、缺少共识。因此,不同学者归纳起来,难免就事论事,称雨道晴,显得琐碎,表述不一,意思却大同小异。

  

   之所以如此,原因有二:一是不同学者对德日、英美的有关理论都有所引介,在接受认可方面也各有所好,而这些国家由于不同传统、理论与实践而形成的审查标准体系、术语各不相同;二是我们更多的是从审判实践出发,将《行政诉讼法》(1989年)第54条其他审查标准无法涵摄的情形、学者理想的塑造都塞进了“滥用职权”。

  

   以下可能是对“滥用职权”已有认识的最大公约数:[19](1)目的不适当,其中涉及不正当的、不善良的动机,比如“以权谋私”“武断专横”。(2)相关考虑,分为考虑了不应该考虑的因素、没有考虑应该考虑的因素,也有描述为“不应有的疏忽”“违反客观规律性”“要求当事人履行客观上无法履行的义务”。(3)不作为,包括不正当的迟延、故意迟延(拖延)。(4)程序滥用,表现为不正当的步骤和方式。(5)显失公正,行政处罚畸轻畸重。(6)违反平等对待,又有表述为“反复无常”“任意无常”“标准不一”“不寻常的背离”“不一致的解释”。(7)不符合比例。(8)结果极其不合理,比如处理方式“不得体”“方式方法违法”。

  

   (四)立法与理论的突变

  

   行政诉讼法经过20多年实践,2014年迎来首次大修。《行政诉讼法》(2014年)第70条第(五)项继续沿用了“滥用职权”,又增列“明显不当”于其后,立法理由是,《行政诉讼法》(1989年)第54条“对于行政机关明显不合理的行政行为,没有规定人民法院可以判决撤销,不利于解决行政争议”。[20]第77条第1款也同步将行政处罚“显失公正”改为“明显不当”。

  

   在立法参与者看来,首先,“明显不当”与“显失公正”,没有实质差别,只是为了和行政复议法,以及第70条已经采用的术语保持一致;[21]其次,“明显不当是从客观结果角度提出的,滥用职权是从主观角度提出的”。“‘滥用职权’是一种严重主观过错,针对的是行政自由裁量权,表面上合法但实质极不合理,因此归入了不合法的范畴。”对于明显不当的理解不宜过宽,仅是“行政行为结果的畸轻畸重”,仍然属于合法性范畴。[22]

  

在行政诉讼法2014年修改前后,学者之中也不乏类似观点,认为主观故意区分了“滥用职权”与“显失公正”“明显不当”,前者是从主观层面,后者是从客观结果。[23]一些法官也认为,“明显不当”适用于客观结果上明显不当但无法判定主观过错、主观过错不符合“滥用职权”标准的要求或主观上不存在过错的情形。“滥用职权”标准,重在考察行政机关目的不当,未充分考虑相关因素,具有主观上故意和重大过失。[24]“滥用职权就是主要证据不足、超越职权、适用法律错误、程序违法、明显不当标准的次级标准,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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