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田宏杰:代孕治理的时代之问与应然选择

更新时间:2022-02-03 23:54:05
作者: 田宏杰  

   摘要:  代孕行为从诞生之初就一直饱受巨大伦理争议,各国立法和司法实践对此也态度不一。而因代孕弃养等引发的法律争端,不仅凸显了代孕问题的种种乱象和非法组织代孕行为的法益侵害性,而且使代孕问题愈益成为我国人口政策调整所必须直面解决的时代课题。对此,一方面应有限许可合理的代孕需求;另一方面对危害严重的非法组织代孕行为应考虑予以犯罪化。犯罪化的具体实施,应在构建完善的前置法律规范体系前提下,谦抑限定非法组织代孕行为的入罪范围,而在入罪化前的当下,则应恪守罪刑法定原则,运用现有刑法规定依法惩治关联犯罪,抑制非法组织代孕行为。

   关键词:  代孕 非法组织代孕 治理政策选择 法律规制路径

   作为现代生物技术发展的产物,代孕是近几十年来出现的新兴产业。根据布莱克法律词典的定义,“代孕”是指“为他人怀孕并生产的过程”,是人类辅助生殖技术的一种。代孕产业的出现,固然源于人类刻在DNA中的繁衍本能,但是其对传统伦理产生的巨大冲击,与女性平权运动的尖锐矛盾以及可能带来的诸多法律问题,使其从诞生之初就饱受争议。2021年初,某女明星代孕并疑似弃养的娱乐圈新闻,更是将代孕问题推上风口浪尖,瞬间成为全民热议的话题。随着事件的发酵,除代孕本身的问题外,弃养等隐藏的深层次问题也引起了全社会的广泛关注。

  

   实际上,我国对代孕问题的相关讨论由来已久,2011年轰动全国的广州八胞胎事件,以及屡见不鲜的关于代孕地下产业的新闻报道,使得代孕引发的伦理和法律问题一直是学界研究的热点。尤其是近年来,受环境污染、过早婚前性行为、性传播疾病感染、人流药流次数增加、工作压力大、生育年龄延迟等因素影响,不孕不育发病率呈现一定上升趋势。据2018年中国人口协会、国家卫健委发布的数据,中国育龄夫妇不孕不育率从20年前的2.5%~3%攀升到12%~15%,患者总人数达5000万。因此,代孕成为不孕不育者“病急乱投医”的一条路径。[1]然而,辅助生殖技术(包括人类辅助生殖技术和人类精子库)属于限制性应用的特殊临床诊疗技术,其应用除医学问题外,还涉及社会、伦理、法律等诸多问题,我国早在2001年《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称2001年《办法》)中就明确规定,“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”一边是强烈的市场需求,一边是规范的禁止要求,在巨额非法利润的诱惑下,“灰色”甚至“黑色”的“地下代孕”遂“应运而生”,并日益猖獗。尤其在2020年新冠肺炎疫情影响下,以往的出国代孕不再方便,国内代孕黑市愈加畸形“繁荣”。这些非法代孕,承诺“零风险”,提供供卵、移植、性别选择、代孕、亲子鉴定等“一条龙”服务,因代孕引发的诈骗犯罪、抚养权争议、继承权纷争、监护权争端等问题,在频频见诸媒体报端的同时,凸显了因代孕而潜滋暗长的一系列法律、伦理、社会、医疗等风险,乃至成为我国人口政策重大调整所亟需解决的重大时代课题。笔者以为,让自然孕育“客观不能”的夫妻“有路可走”,合理合法地实现生育权,同时对具有刑事不法性的非法组织代孕等保持高压态势,行刑联动科学共治,从而实现代孕治理的天理、国法、人情的统一,既是中国特色社会主义法治建设对代孕这一时代之问的应有回应,又是刑法对我国人口政策施行提供有力保障的应有抉择。

  

   一、代孕行为:合法化争议与规制现状

   代孕行为从出现之初,就因其巨大的伦理争议,一直处于应否合法化的论争旋涡,不仅否定论者与肯定论者聚讼纷纭,而且各国立法态度也迥然有异。

  

   (一)代孕合法化的理论争议

   对于代孕行为的合法化,否定论者主要是从维护生殖伦理秩序、保障人的尊严、防止对贫困妇女的剥削压榨等角度来证成其观点。在否定论者看来,法律不仅要保障人的生存、繁衍,更要保障人有人格、有尊严地活着。首先,从生物学角度来看。生育的实现,以生育主体具有健康的生育能力为前提,在不具备此前提的情况下,所谓的“生育权”本就不存在,客观上不存在被限制或被侵害的可能,是故,这种所谓的“权利”,根本就不应当诉诸法律予以保护,更不应当被视为人的基本权利。其次,从制度目的角度来看。禁止代孕所实现的维护人类尊严,保护后代利益,维护代孕母亲的身体健康等利益,远远超过肯定论者只关注委托者想要一个与自己有基因关联的孩子的利益需求。最后,从价值导向角度来看。若允许代孕,则实际上意味着,法律允许一个母亲泯灭人性,将生育这一神圣的生命延续过程作为牟利的工具,这样的法律显然缺乏人性基础,尤其是与中华传统文化向来格外重视亲情、感情和伦理的价值导向格格不入。从而进一步主张,要在现有禁止医疗机构和医务人员从事代孕服务的基础上,进一步扩大禁令范围,禁止普通公民和代孕机构从事代孕行为。[2]

  

   肯定论者则强调,生育既是生命个体的自然权利,也是法定权利,不应被随意剥夺,通过代孕,代孕母亲可以获得丰厚报酬,改善生存状态,寻求代孕者可以实现获得子嗣的愿望,互利共赢,没有禁止的理由。如自然权利说者认为,中国传统的儒家生育文化观向来主张“不孝有三,无后为大”“天地之大德曰生”“地有余而民不足,君子耻之”“广土众民,君子欲之”“诸侯之宝有三:土地、人民、政事”等,生儿育女、延续香火、繁衍后代,是人的基本需求,是一种家庭义务,也是人性的表达方式,生育权是一种基本人权。因此,不仅要生育,还要尽可能地多生,以更好地履行社会责任和国家义务。[3]法律权利说者认为,在国家法上,生育权也是公认的一项基本人权,“从事实层面来说,代孕是实现生育权的一种方式。要禁止代孕,特别是禁止那些不能怀孕、不宜怀孕者寻求代孕的协助,就必须有充分的根据,必须符合法律保留原则与比例原则的要求”[4],进而认为,现行法规对代孕行为采取一律禁止的做法,违背法律保留原则与比例原则,有失妥当。1968年国际人权大会通过的《德黑兰宣言》明确指出,“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权。”这表明,生育权也是被国家法承认的基本人权。而功利主义观点则认为,代孕母亲不仅帮助受术夫妻有了孩子,使之有机会建立完整的家庭,而且代孕母亲也通过代孕实现了代孕动机(获得巨额收入),因此,“妊娠型代孕”是“生殖互惠”的体现,即它不仅没有对代孕母亲造成剥削,而且对代孕母亲和受术夫妻有利,增加了整体的福利。“妊娠型代孕”作为解决女性不孕的一种重要方式和有效手段,其临床应用具有一定的伦理正当性与道德合理性。[5]

  

   (二)代孕合法化的域外考察

   与理论上的巨大争议相应,域外各国和地区对代孕行为的相关立法也存在重大差异。大陆法系主要国家大多持否定态度,在立法上完全禁止代孕;英美法系主要国家则对代孕持较为宽容的态度,在不同范围内有条件地许可代孕。根据是否以立法的形式承认代孕行为的合法性,大致可分为允许有偿(商业)代孕、仅允许无偿(非商业)代孕和明确禁止代孕三种情况。

  

   1.允许有偿(商业)代孕

  

   在美国,联邦法律对代孕未作统一规定,各州关于代孕的立法亦各有别,但总体上,除极少数州明确禁止代孕外,大多数州都在不同程度上允许有偿代孕。其中,加利福尼亚、新泽西、内华达、华盛顿、哥伦比亚特区等11个州对有偿代孕最为宽松,所有父母都允许代孕,并且支持Pre-Birth Order(代孕委托方在代孕婴儿出生前就可以要求把其名字作为家长加在代孕婴儿的出生证明上);佛罗里达、纽约、得克萨斯、佐治亚、犹他等31个州的法律明确允许有偿代孕,但若产生纠纷,其结果还需要由法院视具体情况而定。例如,佛罗里达州对代孕父母有限制并且不支持Pre-Birth Order;爱达荷、田纳西、弗吉尼亚和怀俄明这4个州对待商业代孕的态度较为暧昧,没有明确允许或禁止,对有关代孕纠纷案件的判决也时常不一致;印第安纳和亚利桑那州则明确规定代孕合同无效,因而在这些州进行代孕风险较大;路易斯安那、密歇根和内布拉斯加州则明确禁止商业代孕,如在路易斯安那州,其对无偿代孕进行了严格限制,有偿代孕将受到刑事制裁。同时,各州相关法律也在不断变化当中,如纽约州就在2020年通过了新的“儿童—父母安全法案(CPSA)”,从禁止代孕变为允许代孕,并于2021年2月15日生效。“在各州中最具代表性的是加利福尼亚,它对代孕秉持完全开放的包容态度,其法律得到了西方寻求代孕群体的广泛认同。”[6]

  

   相较美国,俄罗斯对代孕的要求则极为宽松,不仅允许商业性代孕,而且允许单身人士作为代孕主体的委托人。为了保障代孕各主体的利益,俄罗斯颁布了一系列保障措施,如《俄罗斯联邦家庭法典》规定了关于代孕子女亲子关系认定的条款;《俄罗斯联邦健康保护法》对代孕技术的限定、代孕母亲的适格条件,如年龄、健康状况、生育情况、配偶知情同意,以及委托人的医疗证明出具等,进行了明确的规定。[7]近年,俄罗斯国家杜马议员小组拟订了一项与俄罗斯代孕相关的法律草案,明确禁止俄罗斯妇女为外国人提供代孕服务,拟收紧对代孕的监管,但该草案目前尚未提交审议。

  

   而印度则因其对代孕的过度纵容被称为“世界代孕中心”,以致给其国际形象带来很大的负面影响。为此,印度内政部自2012年7月起收紧了外国公民在印度寻求代孕合同的资格标准,并从2015年11月开始进一步限制了医疗签证的分配,禁止外国国民和印度裔人士或印度海外公民持卡人在印度委托代孕。2019年,《代孕(管理)法案》在坚持2016年禁止商业性代孕立场的同时,[8]增加了采取新措施来保护代孕母亲和委托父母的内容,规定代孕仅适用于不育的代孕“近亲”,并限定为印度公民,同时对双方的年龄、婚姻状况、健康和住址等进行了限制性规定,商业性代孕则被全面禁止。该法案已于2019年8月在印度下议院获得通过。

  

   2.允许无偿(非商业)代孕

  

   加拿大《人类辅助生殖法》(AHRA)规定,在除魁北克省外的其他地区,允许非商业代孕,[9]并适用于所有家庭类型,包括单亲父母、异性伴侣和同性伴侣。这意味着妊娠代理者无法获得任何形式的经济补偿,但预期的父母须负责怀孕期间发生的妊娠代理者的费用,如产前维生素、孕妇装、医疗问诊所产生的旅行费用、赔偿工资损失。同时对实施有偿代孕的中介机构、医疗机构等规定了监禁等刑罚,以规制商业代孕行为。

  

   而作为第一例试管婴儿的诞生地,英国极其重视生殖技术应用立法,早在1985年、1990年就颁布了《代孕协议法》《人类受精与胚胎学法》,对代孕等人工生殖和胚胎研究予以法律规制,将利他的治疗性代孕作为一种治疗不孕症的法定手段,依法保障不孕者获得治疗和拥有孩子的权利,对非商业性代孕整体上持宽容态度,并允许委托夫妻向代孕者支付报酬,但禁止商业性代孕,任何组织或个人基于商业目的所进行的与代孕有关的倡议、斡旋、要约、承诺以及信息收集行为均为犯罪行为。[10]

  

荷兰同样禁止商业代孕,但允许非商业代孕。《荷兰刑法典》第151b条规定,有偿代孕构成犯罪,但其1998年的人工授精管理声明接受无偿代孕。[11]与英国法律模式不同的是,在荷兰,代孕协议的合法性并未得到承认;而与英国立法相同的是,《荷兰民法典》规定,代孕母亲是代孕所生子女的法定母亲,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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