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杜强强:符合法律的宪法解释与宪法发展

更新时间:2022-01-23 00:14:37
作者: 杜强强  
并不取决于它是否在名义上被称作“公安局”,而是要看其职能是否具有“国家公安机关的性质”。既然“间谍、特务案件的侦查”工作原由公安机关承担,而现已转由国家安全机关承担,则继续承担该职责的机关——国家安全机关——就具有了“国家公安机关的性质”,因此属于宪法上的“公安机关”。这就解决了国家安全机关检查通信的合宪性问题。

  

   2.公安机关概念的范围扩张

  

   我国宪法学通说认为,全国人大常委会的这个决定对《宪法》第37条和第40条的内容“注入了新的内容,所以是解释宪法的一次实例”。这里的“新”表现在哪里呢?笔者认为,这个决定的新意,就表现在它使用了合法宪法解释的方法,并对宪法的含义进行了新的发展。为了便于论述,这里另以1986年《邮政法》第4条为例来展示这个决定所采取的解释方法。从时间上看,全国人大常委会在1983年通过上述决定后,1986年《邮政法》第4条才第一次规定了国家安全机关对公民通信的检查。当然,有了全国人大常委会的这个决定,国家安全机关检查通信不再有宪法上的疑问,但关于这个决定所用的解释方法,《邮政法》第4条可能提供了一个更好的观察视角。从时间上看,先有全国人大常委会的决定,后有《邮政法》。但从学术研究的角度看,若将《邮政法》的时间提前,而将该决定的时间延后,就更能清晰看出这个决定所使用的解释方法了。

  

   从表面上看,《邮政法》第4条存在明显的违宪疑虑。因为《邮政法》第4条在公安机关之外授予了国家安全机关检查通信的职权,这不符合《宪法》第40条对通信检查主体的严格限定。更重要的是,由于《邮政法》第4条将公安机关和国家安全机关并列,而并列意味着它们是两个不同的机关,这几乎没有什么另作它解的余地。换言之,《邮政法》第4条简单明确,不存在复数解释的可能,因此也就没有作合宪性解释的条件。在这种情况下,解释者转而寻求对《宪法》第40条的另种解释。从解释的角度看,《宪法》第40条上的“公安机关”虽然并非不确定概念,但因宪法未将其与国家安全机关并列,且宪法亦未对“公安机关”的含义作出具体限定,因此就存在复数解释的可能——从理论上说至少可以容纳两种不同的解释:第一种解释是通常的文义解释,即将它解释为通常意义上的“公安局”,但这种解释只会导致《邮政法》第4条违宪;第二种解释则为非通常的解释,也就是将其解释为具有“国家公安机关性质”的机关。这里的逻辑是,国家安全机关在名义上虽然不是公安机关,但因为它负责办理有关间谍、特务的案件,因此具有公安机关的性质。这种解释虽然与宪法条文的通常含义有所不符,但能促成《邮政法》第4条合宪。在这两种宪法解释之间,解释者为回避违宪判断而选择了与法律相一致的宪法解释,此即合法宪法解释。

  

   在《邮政法》之后,1994年《监狱法》第47条规定了监狱对罪犯通信的检查,从表面上看,这亦不符合《宪法》第40条的要求。因为《监狱法》第47条规定监狱可以检查罪犯的信件,但监狱本身为司法行政机关,并非公安机关,不符合宪法的要求。从严格的文义看,《监狱法》第47条的确存在不符合《宪法》第40条的嫌疑,但不宜仓促认定这个法条违宪。一是从实践上说,对罪犯来往书信的检查是我国长期的法律实践,1954年《劳动改造条例》就已经规定了对罪犯来往书信的检查。二是从宪法上看,罪犯要接受国家的“改造”,国家也有权对其予以“惩办”,因而其基本权利相对于普通公民理应受到较大限制。学说上历来将监狱与罪犯的关系界定为特别权力关系,自有其理。那么,这里如何回避违宪判断呢?由于《监狱法》在多处将监狱和公安机关并列规定,“监狱”一词的含义因此是明确的,不存在复数解释,所以无法进行合宪性解释。在这种情形下,就需要考虑合法宪法解释的可能,看是否能对《宪法》第40条上的“公安机关”另作它解。由于《监狱法》第4条规定监狱由“监狱的人民警察”依法管理,因此只要将《宪法》第40条的“公安机关”解释为“警察机关”,就可以促成《监狱法》的合宪。换言之,在对《宪法》第40条上的“公安机关”有不同解释的情形下,应当优先选择能促成《监狱法》合宪的解释,即将其解释为“警察机关”。这就是合法宪法解释,它不仅促成了《监狱法》的合宪,而且也赋予了宪法以新的含义。

  

       (二)通讯记录与通信概念的限缩

  

   1.通讯记录的法律属性

  

   从宪法与部门法的关系看,在《宪法》第40条含义的确定上,2005年修订的《证券法》是一部重要法律。按照该法第180条的规定,国务院证券监督管理机构有权“查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料”。2012年修订的《证券投资基金法》第114条也有基本相同的规定。这两部法律规定的“通讯记录”,也即通常所谓的“通话记录”,它是指通信用户的通信行为在运营商交换机里记录的各种信息,例如通话机组各方的号码、通话时间、通话时长、用户姓名等等。这里的问题是,这两部法律规定的“通讯记录”,是否属于《宪法》第40条上的“通信”?

  

   其实,“通讯记录”是否属于《宪法》第40条保护对象的问题在我国似乎早有定论。2004年全国人大常委会法工委曾经作出答复认为,移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密,是通信内容的重要组成部分,属于宪法所保护的通信秘密范畴;公民的通信自由和通信秘密是宪法所赋予的一项基本权利,该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形,也即只有公安机关或者检察机关才有权对通信进行检查。

  

   当然,这个“答复”直接针对的是法院在民事、行政诉讼中是否有权调取通讯记录的问题,但它在不经意间却将《证券法》和《证券投资基金法》的相关法条置于疑似违宪的不利境地,这恐怕也是全国人大常委会法工委所始料未及的。因为既然通讯记录属于《宪法》第40条上的通信,则对它的调取或者查阅就必须符合宪法所预定的主体要件,但国务院证券监督管理机构只是一个事业单位,无论如何也不属于宪法上的“公安机关或者检察机关”。如果照此思路走下去,则似乎只能得出这两部法律违宪的结论了。

  

   2.通信概念范围的限缩

  

   当一种解释可能导致新修改的两部立法相继出现违宪疑虑的时候,就不能不怀疑这种解释的妥当性。因为解释法律也是结果导向的,解释者不能只顾逻辑或者文义上的周延而不考虑其后果。因此,为化解这里存在的违宪疑虑,就必须从这两部立法出发重新思考《宪法》第40条中“通信”的含义。前述法工委的答复之所以认定“通讯记录”属于宪法上的“通信”,是因为它对“通讯记录”作了简单的涵摄,认为通讯记录“是通信内容的重要组成部分”。但从解释的角度看,宪法上的“通信”未必只容有这一种解释。从回避违宪判断的角度看,更不宜采用这种解释。其实,如果将通信内容与通信的外在信息区分开来,并将宪法上的通信限定于通信内容,而将通讯记录等外在信息排除于《宪法》第40条保护之外,这样就能促成立法的合宪。可以看出,宪法上“通信”的概念可以容有两种解释,第一种不区分通信内容与外在信息,第二种则主张这种区分。第二种解释能够回避违宪判断,因此应当优先选择第二种解释。这就是合法宪法解释。

  

   如前所述,全国人大常委会1983年的《决定》将宪法上的“公安机关”解释为“具有公安机关性质”的机关,这种合法宪法解释是扩张和发展了宪法的含义。对比一下可以发现,当将“通讯记录”等外在信息排除于宪法上的“通信”之时,合法宪法解释的方法在这里并没有“扩张”,相反却“限缩”了宪法的含义。但这种限缩具有重要意义:它化解了立法的违宪疑虑,更重要的是它使宪法上“通信”概念的边界更加清晰了。当然,这里的清晰只是“消极性”的:因为这里并没有积极地说明通信“是”什么,它只是消极地说明通信“不是”什么。但这种消极界定自有其价值,因为正是通过这种界定,“将一些具体的案例从一条被过度一般化的规范的适用范围当中分离出来”,规范的精确性将有所提高。从这里也可以看出合法宪法解释的价值:在宪法与法律的碰撞中,经由立法的冲击和启发,使人们对宪法文本的含义产生新的认知。立法的合宪性得到了维持,而宪法的含义也得到了新的发展和精确。

  

      (三)监察调查与检察机关概念的扩张

  

   1.监察调查与通信权保障的表面不一致

  

   2018年《监察法》第25条规定:监察机关在调查过程中,可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。何谓“电子数据”?按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。它包括下列信息、电子文件:(1)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;(2)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(4)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。从这个概念界定看,《监察法》上的电子数据包含了本质上属于通信的信息类型,例如“手机短信、电子邮件、即时通信”等信息,监察机关调查此类信息就涉及对公民通信自由和通信秘密的干预。可以说,《监察法》第25条与《宪法》第40条存在某种紧张关系。

  

   在监察体制改革过程中,学界对这种紧张关系也曾有过讨论,其倾向性的观点,就是主张修改《宪法》第40条,至少要在通信检查主体中加入监察机关,从而消除这种紧张关系。不过,2018年全国人大在宪法修改中并未触及《宪法》第40条,此种紧张关系依然存在。那么,如何在学理上对待这种紧张关系?有学者认为,对《监察法》与《宪法》第40条的不一致,可以基于法秩序的安定性要求而作“合宪性推定”,但为了防止损害宪法规定的精神内核,“可以考虑暂时通过建立监察机关与其他相关国家机关的工作协调机制来予以解决”。实践中也有报道称,某个监察机关在办理一起职务违法犯罪案件时,监察机关没有为图方便省略程序直接调取记录,而是严格按照法律程序,通过配合协作机制,“由公安部门按照权限使用专业技术手段,调取到一组谈话对象此前在手机中已经删除的短信记录”。

  

   2.检察机关概念范围的扩张

  

上述理论观点和实践做法,显示出了对《监察法》第25条的违宪疑虑。因为如果监察机关在通信检查时仍需要其他机关(例如公安机关)的配合协助,这其实仍是对《监察法》第25条效力的怀疑和否定,而恰恰不是“合宪性推定”,因为《监察法》第25条是对监察机关的完整授权,并没有确认此类协助机制。从某种角度说,这种观点看到了宪法对立法的调控作用,其意甚善,但它只单方面地要求立法符合宪法,而没有看到立法对宪法的反向影响,没有看到依据立法来调适和发展宪法含义的可能性,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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