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曲新久:《刑法修正案(十一)》罪名拟制与适用研究

更新时间:2022-01-15 09:38:15
作者: 曲新久  

   内容提要:本质性原则是《刑法修正案(十一)》罪名拟定的基本原则,即把握罪状描述之构成要件及其犯罪构成整体的本质特征和主要特征。拟制罪名的具体方法多种多样,或是在立法观念罪名指引下抽象概括,或是在提取具体构成要件特征的基础上组合、整合以及添加抽象概念创制。对于复杂的罪状来说,拟制罪名的基本方法是紧贴罪状描述提取概括或者抽象提炼。拟制罪名是在刑法学知识体系基础上有机融合语言学知识,客观观察刑法分则条款,综合平衡简练与明确、具体与抽象、专业与通俗等关系。这也决定了拟制罪名具有相当的灵活性与偶然性,并非以唯一准确为目标。《刑法修正案(十一)》的罪名各具特色,或具体、或概括、或抽象。其中,妨害药品管理罪、负有照护职责人员性侵罪、催收非法债务罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、袭警罪等是亮点。尤其是袭警罪,简练而明确,专业而通俗,是突出的亮点。《刑法修正案(十一)》罪名的拟定体现了罪名拟制的一般规则,诸如能概括不抽象、能简练不繁琐、项下不单设罪名、用词不出权威词典、用词工整兼顾对称与协调等。作为具体犯罪的名称,罪名既是专业词汇又是刑法概念。作为专业词汇,罪名需要符合语言学的一般要求;作为刑法概念,罪名对于解释罪状有一定的指引功能。

  

   关 键 词:罪名拟定与确定  罪名概括与抽象  本质性原则  罪名功能  罪名体系

  

   1979年《刑法》实施期间,法官尚有根据案件实际情况拟制罪名的部分权力;到1997年《刑法》颁布实施,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)直接拟定和确立了所有具体犯罪的罪名,刑事司法活动不再就个案拟制罪名。立法规定罪状,司法解释拟制罪名,遂成为定制。当立法者专注于罪状设置,而将罪名拟制工作留给“两高”完成成为惯例,司法人员便会觉得“两高”拟定或者确定罪名后直接适用就好。的确,罪名拟制是“两高”的工作,但是,司法人员还是应当适当关注“两高”拟定和确定罪名的基本原则、规则、方法以及相关考虑,这有助于更准确理解罪状并适用刑法分则条文。

   1997年《刑法》颁布实施前后,关于罪名拟制问题有比较多的讨论,到“两高”关于罪名的司法解释颁布实施后,关于罪名拟制的理论研究除了一些零星讨论外基本上冷寂下来。《刑法修正案(十一)》与之前的十个刑法修正案相比,尽管仍然侧重于刑法分则“零打碎敲式”的修改,但是“集束性”修改和“因事立法”的特征更为明显,罪状设置表现为很强的多样性和复杂性,罪名拟制问题又一次凸显出来。对此,人们还没有予以足够的重视。2021年2月26日“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》(以下简称《罪名补充规定(七)》),主要是拟定和确定了《刑法修正案(十一)》增设、修改的刑法分则条文的罪名,本文就结合这一司法解释谈些粗浅的个人意见与分析。

   一、各条款罪名拟定与确定的具体分析

   《刑法修正案(十一)》第1条增加之《刑法》第17条第3款的罪名适用问题。《刑法修正案(十一)》第1条修改了《刑法》第17条,最重要的是增设了第3款针对故意杀人罪、故意伤害罪等两个犯罪有一定限制地降低刑事责任年龄。该款规定:“已满12周岁不满14周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。”《刑法》第17条第3款是刑法总则条文,原本没有罪名拟制问题,但是涉及罪名适用问题,也就是说,“犯故意杀人、故意伤害罪”是罪名还是行为以及如何定罪问题。依据既定的司法习惯,本款的意义是评价故意杀人、故意伤害之犯罪行为,并以故意杀人罪、故意伤害罪之罪名定罪。

   《刑法修正案(十一)》第2条增加之《刑法》第132条之二拟定为“妨害安全驾驶罪”。该条第1款规定:“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”第2款规定:“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。”立法者增设本条的目的是回应近年来发生的一系列殴打公共汽车驾驶员、抢方向盘以及驾驶员与乘客斗殴等妨害安全驾驶的违法犯罪行为。之前,对于此类造成严重危害公共安全后果的犯罪行为,通常以以危险方法危害公共安全罪论处。当然,对于此类行为,尚未造成严重后果但有具体、现实之公共安全危险的,也可以以危险方法危害公共安全罪论处。但是,对于仅有抽象危险的,不能作为犯罪处理。《刑法修正案(十一)》第2条增加《刑法》第132条之二,就是将上述抽象危险行为纳入刑法惩治范围,作为预防重罪发生的刑法规范。本条罪状有“因事立法”的一面,事实描述性强,经验性特征明显,罪状规定的行为方式十分具体,不能直接提取、抽取出具体行为方式拟定罪名,遂拟定为概括性很强的罪名“妨害安全驾驶罪”。

   《刑法修正案(十一)》第3条修改之《刑法》第134条第2款调整确定为“强令、组织他人违章冒险作业罪”。《刑法》第134条第2款实际增加了一种行为方式“明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业”。该行为方式与强令违章冒险作业类似,但是并不相同,故罪名由“强令违章冒险作业罪”调整确定为“强令、组织他人违章冒险作业罪”。关于本条本罪名,“有意见建议对本款仍沿用‘强令违章冒险作业罪’,主要理由是:一是虽然此次修正增加了情形,但‘明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业’可以解释为广义的强令违章冒险作业,目前的罪名表述既可以反映核心特征,涵盖新增罪状表述;二是本罪名适用多年,不论是司法工作者还是广大人民群众均已适应,不动为宜”。①《罪名补充规定(七)》最终调整拟定新罪名,是妥当的。当然,从保持罪名延续发展的角度,罪名中不使用“他人”一词,直接增加可选择项,将罪名调整确定为“强令、组织违章冒险作业罪”,也是不错的。

   《刑法修正案(十一)》第4条增加之《刑法》第134条之一拟定为“危险作业罪”。本条罪名拟定为“危险作业罪”,是提取罪状当中的“危险”,但是不用“现实危险”,既是为了简练,也是因为“现实危险”一词在刑法中首次出现,不用最好。联系到《刑法》第134条第2款的“强令、组织他人违章冒险作业罪”,选取“作业”,省略“生产”等,拟定为“危险作业罪”。如此拟定罪名意味着“作业”既是狭义的,又是广义而包括“生产”在内的用词,因为本条第1项和第2项的规定是危险作业,而第3项规定的危险作业行为还包括生产、经营、储存等。拟定罪名时选取“作业”,广义指代《刑法》第134条之一规定的生产、经营、储存等具体场景,有利于罪名简练,也符合语言习惯。

   《刑法修正案(十一)》第5条、第6条增加之《刑法》第141条、第142条调整拟定为“生产、销售、提供假药罪”“生产、销售、提供劣药罪”。这两个罪名是在原罪名的基础上,提取《刑法》第141条第2款、第142条第2款中的“提供”,增加一个新的行为方式选择项“提供”而构成。

   《刑法修正案(十一)》第7条增加之《刑法》第142条之一拟定为“妨害药品管理罪”。该条第1款规定:“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;(四)编造生产、检验记录的。”本款各项行为差异性大,罪名拟制十分困难,主要是既难以从罪状中抽取也难以提炼出具体性的罪名,遂拟定为“妨害药品管理罪”,属于概括性很强的罪名。

   《刑法修正案(十一)》第8条修改之《刑法》第160条的罪名调整确定为“欺诈发行证券罪”。《刑法修正案(十一)》第8条对《刑法》第160条的罪状和法定刑进行了修改补充,行为对象从股票、债券扩张到“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”,罪名便以“欺诈发行证券罪”代替原来的“欺诈发行股票、债券罪”。

   《刑法修正案(十一)》第23条增加之《刑法》第219条之一拟定为“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”。本条还有“侵犯商业秘密罪”和“商业间谍罪”两个备选罪名,概括性和抽象性强。“商业间谍罪”有较强的通俗性,但“间谍”一词是罪状中所没有的,而本罪行为方式与《刑法》第110条“间谍罪”明显不同,取名“商业间谍罪”不协调。“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”是直接从罪状抽离出来的具体性很强的罪名,体现了能具体则不抽象的规则,也能够很好地与《刑法》第111条等相关条文罪名协调。

   《刑法修正案(十一)》第27条增加之《刑法》第236条之一拟定为“负有照护职责人员性侵罪”。《刑法》第236条之一规定:“对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处3年以下有期徒刑;情节恶劣的,处3年以上10年以下有期徒刑。”本条罪名拟定为“负有照护职责人员性侵罪”是一个亮点。首先,将“监护、收养、看护、教育、医疗等”高度抽象为“照护”,体现了“特殊职责”的实质内容,所以“特殊”不必出现在罪名中,“负有”为条文中词语而直接选取,使用“负有照护职责人员”概括“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”,可以有效避免罪名冗长。其次,使用法条当中不曾出现的“性侵”一词,远优于直接提取描述性词组“发生性关系”用以拟制罪名。罪名中用词“性侵”,可以不必提取行为对象(文字多且不易概括),而是突出犯罪主体,既反映了本罪的本质特征,又简洁明了。最后,“负有照护职责人员性侵罪”与备选的“特殊职责人员性侵罪”相比,前者较好,“照护”比“特殊”明确具体,且有效地抽象了“监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责”,而且“性侵”一词又可以在罪名范围内有效“感染”照护职责。如果罪名中使用“特殊”,性侵犯罪的其他罪名中并无“一般”“特殊”等用词对应,而且也不能与“性侵”一词有效感应。

   《刑法修正案(十一)》第31条修改之《刑法》第277条第5款拟定为“袭警罪”。《刑法修正案(十一)》第31条将《刑法》第277条第5款的规定修改为:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段,严重危及其人身安全的,处3年以上7年以下有期徒刑。”刑法原来的规定是:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。”按照罪名拟制习惯和一般规则,本条罪名应当确定为“暴力袭击警察罪”,再简练一点,就是“暴力袭警罪”,而“袭警罪”则是最为简练的罪名。

   《刑法修正案(十一)》第32条增加之《刑法》第280条之二拟定为“冒名顶替罪”。《刑法》第280条之二第1款规定:“盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”将“盗用、冒用他人身份”抽象提炼为“冒名”、直接提取罪状中的“顶替”而形成罪名,容易为普通人理解,通俗性强。虽然罪名超出罪状描述,但是考虑到无故“冒名顶替”若非犯罪便是违法,也为未来立法增加冒名顶替他人取得其他资格或待遇预留了空间。

《刑法修正案(十一)》第33条增加之《刑法》第291条之一确定为“高空抛物罪”。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国刑事法杂志》2021年第3期
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