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冉克平 谭佐财:《民法典》发挥公法功能的法理逻辑与基本路径——以《民法典》中行政主体规范为中心

更新时间:2022-01-14 13:51:35
作者: 冉克平   谭佐财  

  

   【摘要】我国《民法典》嵌入了大量公法规范并藉由其发挥着公法功能。与部门民法不同,《民法典》不仅调整纯粹民事活动中当事人之间的法律关系,还需要与宪法、行政法等公法规范进行统一的衔接和对话,在此过程中不可避免地会与公法发生功能上的交互。相较于公法,《民法典》发挥公法功能的主要优势在于其所具备的稳定性。《民法典》中的公法规范可以为行政救济提供规范基础,有助于构建行政救济与司法救济相衔接的完整救济体系。《民法典》通过为行政主体赋予权力、施加义务等方式丰富了行政主体的行政职能,在此过程中可以倒逼行政法治的转型和服务型政府的建立。在解释论上,应当从规范行政主体的职权、强化行政主体的义务、重视公法规范的教义三个方面形成《民法典》发挥公法功能的解释论方案。

   【关键字】民法典;公法功能;行政主体;公法与私法;国家治理

  

   一、问题的提出:从公私法的关系谈起

   习近平总书记指出:“把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺。”[1]这表明,形式上属于典型私法的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)已通过承载公法任务发挥着公法功能,这其中所蕴含的公、私法关系是理论上不可回避的议题。罗马法时期,根据法律本质的不同在罗马法学中形成了公法(jus publicum)与私法(jus privatum)的分野。此种划分始于乌尔披亚努斯,他将规定国家公务的法律视为公法,将规定个人私益的法律视为私法。[2]但是,在罗马法渊源中,当共同利益与个人利益重合时,形式上属于调整私人之间关系的法律又常被归为公法。[3]由此可见,公私法的界限在罗马法时期便呈现模糊状态。虽然多有批评者藉此否定公私法的划分,但是此种划分对于科学理解法律体系仍有必要,甚至已经成为法律体系化的基础。[4]《民法典》嵌入了大量针对行政主体的赋权型或义务型公法规范,藉此承载着宪法、行政法等公法的任务和功能。但是,无论是我国公法学者还是民法学者,都曾对在民法(典)中加入过多公法规范并由此发挥公法功能表示担忧,有论者曾犀利地指出此乃民法所不能承受之重,而且也会破坏民事立法本身所应具备的科学性和逻辑性。[5]在民法典编纂过程中,王利明教授也一直强调公私法在功能与体系上的区。[6]由此可见,如何认识《民法典》中的公法功能已经成为《民法典》实施中不可回避的议题。

   按照传统公法理论,公法功能[7]的核心要义是授予/约束权力、保障私权利。[8]近代以降,伴随着法治理念的革新,行政主体的职能得以拓展,涉足领域不断扩张,尤其是随着行政法与行政法治的转型、管制型政府向服务型政府的转变,公法功能的精髓亦随之蜕变。[9]具言之,传统公法关系中公权力与私权利呈现负向线性关系,二者此消彼长,但《民法典》中行政主体的权力或者义务与私主体利益的保护演变成共生关系,行政主体被赋予更丰满的义务和更社会化的权力。现代行政法强调对行政主体积极控权的功能,[10]但《民法典》中的公法规范却不限于此,还通过为行政主体授予权力和施加义务完成公法任务。此类公法规范如何与《民法典》体系兼容?《民法典》缘何以及如何发挥公法功能?对此,既有理论的凝练与证成明显欠缺。基于此,本文拟从《民法典》中行政主体相关的规范文本出发,系统阐释《民法典》发挥公法功能的法理逻辑及基本路径,以期对《民法典》背景下服务型政府和法治政府的建设有所裨益。

   二、《民法典》发挥公法功能的法理逻辑

   从规范的实然状态来看,《民法典》的大量公法规范具有实证法上的意义。不过,将有关行政主体权力或者义务的规范嵌入《民法典》,并藉此发挥其本身属性所无法涵盖的公法功能,尚须从《民法典》本身功能属性、《民法典》发挥公法功能的现实需求等方面分析其内在法理逻辑。

   (一)《民法典》应否发挥公法功能

   事实上,在《德国民法典》起草过程中便对其是否应当规定宪法或者行政法领域的公法问题发生过激烈争论。其中的核心问题在于,《德国民法典》应否发挥公法功能?[11]即便在《德国民法典》实施之后,这一争论也并未消弭。我国《民法典》同样需要直面这一问题,其发挥公法功能的必要性可经由以下方面得到阐释。

   首先,《民法典》的公法规范可以为构成完整的救济体系提供规范基础。《民法典》规范主要是裁判规范,为民事主体提供司法救济,而《民法典》通过吸收公法规范可以补充缺失的行政救济,从而构建完整的救济体系。这主要表现在《民法典》中的主体转介条款。按照转介类型转介条款可以分为规范转介条款和主体转介条款,《民法典》第286条第3款[12]、第942条第2款[13]均属于主体转介条款。此处对行政主体依法处理业主或者其他行为人侵害他人合法权益的行为作出规定,不仅仅是在《民法典》中重申行政机关的职责,更为重要的是,形成了行政救济与司法救济相衔接的救济体系。从另一个角度说,在立法上未将完整的救济体系强行拆分也是立法科学性的体现。此外,《民法典》中的部分公法规范呈现与纯粹私法规范搭配发挥整体功能的特点,其中的公法规范作为兜底规范,发挥兜底功能。譬如,《民法典》第1216条规定建立“道路交通事故社会救助基金”,这是一项新型的社会保障制度。不无疑问的是,为何要在《民法典》中规定此项制度?其实,道路交通事故社会救助基金是交通事故发生后对被侵权人进行救济的兜底机制,发挥对被侵权人兜底保护功能,这也就意味着没有必要生硬地将此项规定从《民法典》中移除。就此而言,不宜将《民法典》中的公法规范抽离出来观察,应当将其置于完整的法律制度中去研究。

   其次,私法经历了被公法逐渐消解的历史变迁,公法功能自然地融入到私法之中。从私法的发展历史可以看出,无论是早期的英美法还是大陆法,公法事务似乎都能在私法体系中获得依据,这是因为法律的一般理论原则主要发端于私法。[14]例如,行政行为、诉讼行为、公证行为、确认行为等均以法律行为为蓝本。[15]从“一战”开始,新兴的社会法、经济法便打破了私法独擅胜场的情势,并消解了私法的内在统一性。[16]19世纪欧洲法律思想中,普遍认为法律领域内只包含国家和个人两个主体。国家在公法范围内活动,个人则在私法领域中行为。[17]虽然民法最初就是处理私人之间关系的法,但是彼时的民法已经无法与现代社会中日益增多的社会性问题完全契合。可以说,私法经历了一统天下走向逐渐崩解的历史变迁。正因为如此,早有学者断言,随着现代社会对政府经济调控要求的逐步提高,公共行政逐渐扩***渗透到私法领域,是20世纪下半叶以来公共行政的必然趋势。[18]

   在民法与宪法的关系上,《民法典》并非宪法实施法的观点已经逐渐被学界所普遍认可。[19]那么,在《民法典》中对宪法制度重申是否属于重复性立法?事实上,这其中蕴含着外在体系上的原因。以征收征用制度为例,诸多学者反对在《民法典》中规定征收征用制度,其核心理由在于这会混淆公私法的界限。其实,类似见解忽视了《民法典》重申公法规范或者制度的深层次原因。其一,征收是所有权丧失的一种方式,这既是对所有权的限制,同时又是国家取得所有权的一种方式。[20]因为如此,外国民法也主要从民事角度对征收作原则性规定;[21]其二,宪法基于其国家根本大法的地位,无法事无巨细地在规范层面对社会生活进行规定。[22]因此,虽然宪法已经对征收征用进行了一般规定,但是并不妨碍在《民法典》中进行具体的规范设计。比如,《民法典》第358条对建设用地使用权被提前收回时的处理方式作了细化规定(补偿和退还出让金),这也正是《宪法》所无法实现的。

   《民法典》发挥宪法功能不仅具备《民法典》的内在逻辑,也拥有外部推力。这一外部推力肇始于我国《宪法》在实际运行中规范功能有限。正如王涌教授所言:“在宪法未全然发挥威力时,《民法典》需要发挥更大的威力。”[23]而且,在民事活动中,行政主体的法律地位既可能是民事主体身份,也可能是行政主体身份,有时甚至是两种身份并存。二元身份属性可能导致行政主体逃逸《民法典》施加予其的义务。《民法典》中的公法规范与其他民事规范也存在区别:公法规范不能由当事人或者公法主体径行排除适用,但是纯粹私法规范则是以任意排除为原则的任意性规范为主。就此而言,《民法典》设计公法规范能够避免行政主体通过约定排除《民法典》所规定的权力或者义务,从而对民事权益提供更为充分的保护。

   最后,《民法典》通过公法规范进一步明确行政主体的职责,将推动行政职能优化和行政法治转型。《民法典》对民政部门、居委会、村委会等组织履行公法义务均作出了规定。但是,其中主体间的关系仍不清晰。例如,《民法典》第34条第4款规定了紧急状态下民政部门、居委会或村委会的照顾措施。有行政法学者便提出:“应当根据他们的各自优势进行分工。民政部门基于其机构优势,主要应当承担统筹规划以及监督履行的工作,而具体的生活措施的安排和落实则主要应当通过居委会和村委会来实现。”[24]此种观点将民政部门与居委会、村委会的关系视为统筹与实施、监督与执行的关系,但这无法从法律文本本身推导得出。结合《民法典》第36条第3款[25]的规定,可以看出民政部门通常发挥着兜底救济的功能,负有与居委会或者村委会同等甚至更高的保护义务。就此而言,民政部门与居委会或者村委会在法律规定的某些公共事项上同等地履行公共职能,并无上下级之分。

   综上,相较于司法机关,行政主体在管理社会事务上具有天然的优越性,尤其是在干预型、福利型国家思想的主导下,在私人生活中仍然广泛分布着行政主体的身影。[26]因此,藉由《民法典》实现行政保留,能够充分发挥行政主体在社会治理中的基础性作用。

   (二)《民法典》能否发挥公法功能

   首先,与民事单行法不同,《民法典》除了发挥民事单行法的基本规范功能之外,也能发挥其作为法典的附带功能。民事单行法常常呈现一个完整民事关系的解决方案,但是随着经济体制愈发强大和复杂,民事单行法之间可能发生交叉和竞合,各民事单行法在技术接轨和政策协调上显得捉襟见肘,边际成本逐渐增大。[27]而法典化的法律以其体系化的效应,不仅足以回应前述问题,而且还发挥着附带功能。申言之,《民法典》作为传统私法规范高度体系化、科学化和现代化的产物与结晶,需要与宪法、行政法等公法规范进行统一的衔接和对话,在此过程中,《民法典》体系难免需要融入公法任务。与传统部门民法均有明确的调整对象不同,《民法典》除了需要调整前述法律所调整内容之外,还需要统一私法价值从而对外发生法律体系上的交互关系,并且肩负国家治理体系和治理能力现代化的政治使命。[28]由此可见,《民法典》不同于普通民事单行法,它不仅调整纯粹民事活动中当事人之间的法律关系,也发挥着国家治理层面的公法功能。

   其次,《民法典》所涉行政行为具备的公共性与《民法典》立法目的可以兼容。按照法国著名公法学家狄骥的观点,近现代公法呈现出由规制主权国家与其臣民之间关系的规则体系演变为以公共服务为概念基础建构起的规则体系的变迁。[29]这也就意味着,行政行为本身就携带着公共服务性。行政行为所固有的公共服务性,与《民法典》“弘扬社会主义核心价值观”的立法目的相契合。《民法典》中的行政行为以弘扬社会主义核心价值观为依凭,社会主义核心价值观也能正当化行政行为,并为其划定边界和限度。

最后,在《民法典》中发挥公法功能并不会破坏私法体系的完整性和科学性。从公私法的起源来看,基于避免涉足公法领域的政治考虑,罗马法不涉及公法内容,罗马法学实质上成为了罗马私法学。不过,罗马法学的此种发展轨迹正好印证了私法自诞生伊始便发挥着政治功能。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《浙江学刊》2022年第1期
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