返回上一页 文章阅读 登录

泮伟江:论同案同判拘束力的性质

更新时间:2022-01-05 16:37:45
作者: 泮伟江  

   【内容摘要】 同案同判的拘束力,指的是同案中前案对后案的拘束力。多数法律实证主义者认为,只有实证法规则具有规范拘束力,而同案同判并不具有法律上的拘束力,只有道德上的说服力。也有学者认为,同案同判是正确适用规则的自然效果,因此同案产生同判的拘束力,仅仅是一种认识上的假象。本文通过区分客观时间和内在时间,并在内在时间观的框架下理解同案同判的拘束力问题,认为同案同判的时间拘束力不是指在客观中立时间观的框架中“前案”决定“后案”,而是指在法律系统内部以之前 / 之后区分为基础的内时间的认知图示中,对已发生的“前案”的记忆和对尚未发生的未来“后案”的预期,作为决策条件而对当前个案裁判所形成的影响和制约。

  

   【关键词】 同案同判  时间拘束力  依法裁判  系统的内时间  决策条件

  

  

   一、问题的提出

  

   同案同判的拘束力,指的是同案中前案对后案的拘束力。同案同判是否有拘束力,如果有,它的性质是什么,是法理学上的一个重要问题。多数法律实证主义者认为,只有实证法具有规范拘束力, 而同案同判并不具有法律上的拘束力,只有道德上的说服力。也有学者认为,同案同判是正确适用规则的自然效果,因此同案产生同判的拘束力,仅仅是一种认识上的假象。

  

   这两种观点都否认同案同判的拘束力,也就是认为,同案不可能产生同判的拘束力。这实际上就是在制度的意义上否定了同案同判的可能性。例如,按照依规则裁判论的逻辑,假如在客观现象上确实存在着同案同判的事实或效果,那么这并非是“前案”与“后案”之间的某种“拘束”和“被拘束”的关系发挥了作用,而不过是两个案子都各自依规则作出了正确的裁判,是规则的客观普遍性带来了同案同判的客观效果。这是一种“重叠效果”,而非交互作用的结果。道德义务论的逻辑其实也与此类似, 这种观点认为,这是因为两个案件中所涉及的内容的正确性本身保证了前案在道德上的说服力,从而启发了后案作出道德上正确的判断,保证了同案之间的“同判”效果。两种观点都强调“同案”之所以产生“同判”的结果,根本原因是前案与后案碰巧都“判对了”,是判决内容“本身的正确性”保证了判决结果的客观一致性。只是前者强调的是法律上的正确性,而后者强调的是道德上的正确性。同时, 两种观点也同时否定了同案之间存在某种独立于内容的相互关联性,尤其是否认了前案对后案存在某种独立于内容的拘束力。

  

   与这两种观点相反,本文试图揭示和证明,同案同判的拘束力是真实存在的。这种同案同判的拘束力,并不以前案与后案判决在内容上的正确性为基础和前提(无论这是法律意义上的还是道德意义上的),而仅仅是由于前案时间上的“在前”性质而形成的拘束力。

  

   许多人虽然在事实上承认这种纯粹基于时间“在前”地位而形成的“前案”拘束力,但很难在智识上接受它。尤其是如下这种可能性的存在,使得在智识上接受这一点显得非常困难:假设前案是错误的,那么前案对后案的拘束力就会导致荒谬的结果。

  

   这就要求我们必须在法律理论层面清晰地说明同案同判拘束力的性质。具体来说,就是在同案同判中,前案对后案的拘束力究竟是一种什么性质的拘束力,此种拘束力为何是合理的,它的限度是什么。

  

   二、依规则裁判与同案同判之间的复杂关系

  

   从客观效果的层面来看,同案同判与依规则裁判确实具有一定的相似性。依规则裁判的字面含义,就是当规则不变时,统一适用规则的效果被假设为是一致的,这实际上就达到了同案同判的效果。但依规则裁判的含义远比这一点复杂得多。

  

   依规则裁判必然导致同案同判,这是一个似是而非的命题。因为规则在适用过程中存在着诠释的空间和多种解释的可能性,不同的法官在不同的情境下往往对规则作出不同的解释和适用,有时候甚至是截然相反的。这个时候很难说依规则裁判必然导致同案同判。现代法理学并不认为,在这种情况下,不一致的两个裁判必然有一个是错误的,而是承认两个具有既判力的裁判都是正确的裁判。中国案例指导制度产生的一个重要背景和初衷,就是要用“同案同判”的机制来解决法律解释和适用过程中“不够统一”的问题。

  

   还有一种观点认为,同案同判与依规则裁判都等同于形式正义,因此二者是同一的。但问题是, 如果形式正义概念的内涵就是相同情况相同处理,不同情况不同处理,那么用形式正义的概念来论证同案同判的合理性,几乎就是同义反复。尤其是,在现代法理学传统中,法律与道德分离命题得到广泛承认,正义本身也往往被当作一个“道德”要素而被从法律的“定义”中分离出来,不再与法律画上等号。

  

   依规则裁判并不必然带来同案同判的效果。这是从客观效果论,如果从机制的层次论,那么依规则裁判的内在逻辑,必然会排斥同案同判的机制发挥作用。这在本质上是由依规则进行推理的内在结构和逻辑决定的。

  

   权威性法律观认为,由于法律规则的核心特征是内容无涉的,因此法律规则是不透明的,对法律规则的适用就是对法律规则之渊源的适用,也就是对法律规则制定者“意志”之内涵的解释和适用,而非对法律规则制定者之意志的正确性的评价。这使得法律推理与其他实践推理形成了鲜明的区别。例如,阅读一部小说(A)的理由是这是一部好小说(B),而这是一部好小说(B)的理由,是这部小说精彩和深刻(C),那么,这是一部精彩与深刻的小说(C),就是阅读该小说的理由(A)。在这个推理过程中,理由之间是可以互相传递的。即,如果 B 能够证成 A,C 能够证成 B,则 C 就能够证成 A。但在法律推理中,这种理由之间的可传递性消失了,法官在个案裁判中,依照法律规则推理就是依照立法者意志(B)进行推理,作出判决(A),但立法者依照何种理由(C)形成立法者意志(B),则在所不问。这个时候理由 C 并不能直接推出结果 A。拉兹将这一点看作是证成中理由可传递性的缺乏。这一点之所以能成立,乃是由于法律规则具有双重属性:既是要求按照法律规则内容行动的直接理由,也是不根据其他理由进行与法律规则的规定相冲突的理由(排他性理由)。

  

   在这样一种法律权威观中,法律的含义只能是权威性的法律规则。如果突破权威性法律规则的界限,将许多“法外因素”“价值判断”都包含到“法律的界限”之内,那么,拉兹所强调的“依规则裁判”的含义就被模糊了。就此而言,依规则裁判论的核心含义,就是权威性成文法规则对法官的排他性约束。既然法律规则是一种法官裁判的排他性理由,那么法官当然就不能依据同案同判的理由来裁判案件。

  

   当然,像德沃金那样,借助于诠释学的资源而对“依规则裁判”中的法律作更加实质性的理解,从而突破“依规则而裁判”所设置的界限,也是一种值得尝试的选择。这个时候,被哈特与拉兹等法律实证主义者当作“道德”排除在法律概念之外的内容,如道德判断、价值判断等,都可以被重新包含到法律的界限范围之内,成为法律的一部分。在这种情况下,同案同判也可以被作为一种有助于在复杂处境中确定此种实质性法律内涵的技术或者方法,而被看作至少是与依规则裁判不矛盾的,因此也被包含在“依规则裁判”的概念射程范围之内。但这样做,整个问题的最关键和实质部分也被扭曲和掩盖了。因为在这个问题架构中,真正重要的是规范法理学和现实主义法学之间围绕“依规则裁判”战场所展开的立场之争,任何其他的问题最后都服务于和服从于此种立场的分派和捍卫。而至于同案同判本身是什么,前案何以“拘束”后案,用“拘束”来描述前案与后案之间的关系是否合适,这些对于我们理解同案同判最为关键和根本的问题,就被轻轻放过,一笔勾销了。

  

   三、作为现代法律独立且核心要素的同案同判

  

   如果我们跳过立场之争,用一种更加中性和客观的诠释学眼光看法律解释和适用过程中的各种创造性因素,以及通过这些创造性因素呈现出来的立法与司法之间的关系,那么就可以看到,将“法律”的含义“实质化”和“宽泛化”,并不能真正维持“司法服从立法”意义的“依规则裁判论”。因为当我们将这些价值判断因素和权衡因素纳入法律的内涵之中时,对于“法律规则”含义是什么的最终决定权,恰恰是解释和适用的法官,而非立法者。这个时候,对于“立法意图”的具体含义是什么,司法掌握了主动权和最后的决定权。

  

   如果我们要真正地理解同案同判拘束力的性质,就必须将自己从这种“依规则裁判”的适用视角中解放出来。这种视角的实质是以立法权威的视角来观察和理解裁判者,而不是从裁判者本身的视角观察和理解司法裁判本身。从历史上看,很长一段时间都不存在现代意义的立法,但司法在任何人类社会的法律秩序中都不可或缺。司法可以脱离立法而存在,但立法必须依赖于司法,否则“法治” 必然蜕化为“法制”。对法律人来说,司法裁判才是“法律思想和法律原则的中央宝库”。

  

   立法与司法被紧密绑定在一起,形成互为条件的关系,这件事发生在法律大规模实证化之后。一直到 19 世纪中叶,白哲特在观察英国宪制时,对此还有着非常明确的历史记忆。在白哲特看来,英国议会的首要功能就是选举出首相和内阁,在他列举的议会功能中,立法是最后一项功能,甚至排在“表达功能”“教育功能”和“提供信息功能”之后。他用类似“最后但并非不重要”的修辞,礼貌性地承认了英国议会立法功能的重要性。

  

   即便像拉兹那样坚持强硬立法权威观的学者,也不得不承认,裁判本身构成了某种独立类型的机制与现象。在解释为什么会存在“解释”(Interpretation)的问题时,拉兹也不得不承认,在解释中,规则的权威性(authority)与裁判的延续性(continuity)构成了两种彼此独立,但是同样重要的价值。这意味着,延续性并非是权威性的某种副产品。当拉兹用延续性的概念时,其核心含义显然就是同案同判。因为他用来证明延续性并非权威性的副产品所列举的两个理由中,第一个理由就是规则和先例同时具有约束力。如果我们注意到拉兹是在抽象和一般意义的一般法理学层次上,而非在特殊法理学的语境中(英美法)讨论这个问题时,这一点尤其意味深长。拉兹所提供的第二个理由是,法教义学在法律中发挥的不可或缺的作用,既构成了对立法权威的一定限制,同时又进一步强化了法律的延续性特征。此外,拉兹还提出了一个反证来证明延续性在法律体系中的独立价值和地位:创立规则的权威会死亡或者失去权威,但法律体系仍然继续存在,并且死去或者失去的法律权威所创立的规则,此后仍然继续具有约束力。

  

同案同判与权威性这两种法律体系内相互独立的价值之间的具体关系究竟如何?拉兹并没有给出一个非常清晰和明确的答案。他只是用价值(values)这个模糊概念来指称二者。尤其是,如果规则具有排他性理由的特征,何以同案同判仍然存在,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/130741.html
文章来源:《法学》2021年12期
收藏