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封丽霞:地方立法的形式主义困境与出路

更新时间:2021-12-24 00:05:37
作者: 封丽霞  

  

   摘要:地方立法的形式主义,在立法结构和体例上表现为求大求全、法典崇拜,在立法内容上表现为大量重复上位法、“抄袭”其他地方立法、地方特色萎缩,在立法态度上表现为保守有余、创新不足。产生上述问题的根源,主要可以从关于地方立法的认知偏差、地方立法权的空间受限、地方行政管理“职责同构”模式的影响、立法政绩观的错位、规避立法风险和立法问责的现实考量、地方立法创新能力不足等几个方面进行剖析。地方立法形式主义的治理,应从转变关于地方立法的错误认知、明确“法律保留事项” “地方性事务” “不抵触”等概念的内涵、建立科学的地方立法工作评估机制、加强立法调研、拓展立法公众参与途径、加强地方立法人才队伍建设、充分发挥特殊地方性法规的创新引领作用等方面着手进行。

   关键词:地方立法 形式主义 立法政绩观 立法问责 地方特色

  

   改革开放40多年来,我国地方立法取得了诸多历史性成就,逐步成为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分,为中国特色国家治理源源不断地输入诸多地方性、多元化和创新性元素,推进地方治理民主化、精细化、有效性的过程中发挥着越来越重要的作用。然而,地方立法在实践中也显露出愈来愈明显的保守性、同质化现象,存在大量立法重复和“抄袭”、地方特色萎缩、创新性不足等形式主义问题。地方立法的形式主义之弊,在很大程度上影响了我国地方立法的功能发挥,需要我们从理论上对其产生的各种复杂的制度和现实原因进行全面分析,并且在实践中予以高度重视、着手进行有针对性地预防和治理。

   一、地方立法形式主义的主要表现及其危害

   形式主义,顾名思义,就是一种注重外部形式而忽视实体内容、注重行为过程而不重视实际效果以致脱离实际需要的态度、方法、作风和表现的总称。地方立法的形式主义,在立法形式上,主要表现为立法体例、结构和规模上“求大求全”和“面面俱到”,讲究立法的“体系完整” “鸿编巨制”,强调与中央立法的文本对应而忽视发挥地方立法“少而精”、快捷、及时、灵活的优势;在立法内容上,主要表现为“照抄照搬”或“机械套用”中央立法或其他上位法,从立法文本上大量“复制”和“克隆”法律、行政法规或其他地方的规定,忽略或者说很少体现本地的“地情”与“特色”。

   毋庸讳言,地方立法的形式主义使得我国地方立法整体带上保守性、被动性特点。这既导致了地方立法的价值偏差、地方立法资源的浪费,又造成了地方立法的自主性、创新性和地方特色的萎缩。实际上,这也是地方立法主体消极对待立法权责的结果,是地方立法“缺位”和“不作为”的一种现实反映。

   (一)立法体例和结构上“贪大求全”“法典崇拜”

   在体例和结构上,地方立法存在一种“通病”,即片面追求体例结构的完整性,在立法布局和立法规模上与中央立法看齐,“上下一般粗”,篇幅冗长。因而,“大而全”的地方立法比较多,“少而精” “小快灵”的地方立法比较少。很多地方性法规不管当地的实际需要如何,总则、分则、附则样样俱全。章下分节、节下分条、条下再分款、款下再分项,欲形成一种功能齐全的“成套设备”和规模宏大的“百宝锦囊”。然而,这并不是因为地方立法涉及了过多的地方性问题和具体操作规则而“身躯庞大”,地方立法的“大而全”也并不意味着地方立法在精细化、可操作性和实效性上的相应提高。

   为了求得规模宏大和“样子好看”,一些地方立法把许多宣言式、内容空洞、非规范性和无操作性的条文“塞进”各个部分。在一部貌似宏大、欲包罗万象和解决一切疑难问题的地方立法中,具有实质性内容的“干货”条文寥寥无几。即使有几条,也被淹没在“大而全”的篇幅和长篇累牍的“白话”条文中。这种立法形式,不仅丧失了地方立法快捷、及时和灵活的优势,而且使得执法者和守法人在执行和遵守过程中不得要领、费时费事。惯常的情形是,懂法的嫌其重复啰嗦,不懂法的嫌其纷繁复杂。

   地方立法的形式主义困境与出路其实,衡量地方立法工作的成就与不足,以及评价一个地方的立法质量如何,不在于这个地方立了多少法,也不在于其所立之法的规模有多大、结构有多完整、条文有多全面,而在于是否有的放矢、真正解决地方的实际问题。地方立法只有在中央立法确定的大框架内,在“地方特色”和“可操作性”上下功夫,力求针对性强、明确具体、便于执行,坚持“量力而行”和“少而精”,才能真正找到自己的功能定位与价值追求。

   在内容安排和结构设计上,地方立法应注意克服某种“法典崇拜”情结,不应片面追求体系完整和规模宏大,而是应根据本地的实际需要、相关立法的重要程度以及相关条款的必要性和可行性,来决定相关立法的规模。在结构设计中,一些地方立法可以不分章节,转而采取更多的“条款法案”形式。中央立法缺什么就补充什么,有几条就写几条,无须“穿鞋戴帽”和“胡子眉毛一起抓”,把地方立法弄成类似于“法律大全”或“法律汇编”。“从这个意义上说,什么时候我们的地方立法中出现更多地针对某一具体问题作寥寥数语的具体规范的‘条款法案’,什么时候我们的地方立法才算真正找到了自己的定位。”这样,地方立法起草也快、审议起来也快、实施起来也就更容易,地方立法才能回归其“可操作性”和“实施性”的本性,也就能够产生更大的立法效益和治理实效。

   (二)对中央“母法”及其他上位法的“立法重复”

   就同一调整对象或同一主题重复进行立法,是我国立法实践中的一个普遍现象。这不仅表现为法律与法律之间、行政法规与法律之间、部门规章与行政法规之间等中央层面的立法重复,而且更多地表现为地方立法与中央立法之间、下位法与上位法之间,因立法事项上的内容竞合而经常发生的大量“后法”对“前法”的重复。尽管中央立法相互之间也存在内容重复的现象,但是此类问题在地方立法中表现得尤其突出。

   长期以来,尽管一再强调“地方立法不得重复上位法” “下位法一般不得重复上位法的内容”,但是有关法制统一与重复上位法的关系、上位法的哪些内容必须重复、哪些内容又是不必要重复等问题,一直困扰着地方立法实践。这些问题在2015年《立法法》修改赋予“设区的市”地方立法权之后变得尤其突出。在《立法法》修正案审议过程中,就有人担忧“现在的法律体系已经形成,立法也越来越细化,地方立法的空间已经不大。此外,现在省、自治区人大常委会的立法内容与上位法很多是重复的,有些只是相关上位法内容的重新整合而已,再下放一级,重复现象会更多”。有学者批评“设区的市”立法质量堪忧,主要表现为其对上位法以及其他地方立法的大量重复和抄袭。还有学者指出,地方立法“抵触”上位法的情形并不多见,而地方立法重复上位法的情形却广泛存在、难以计数。这种情形在地方立法权扩大到“设区的市”一级后更有蔓延之势。

   地方立法实践中,立法重复主要表现为在立法规划和项目选择上,盲目比照国家法律、行政法规重复选题,以中央立法事项取代地方立法事项;在具体内容上,地方立法大量移植和复制法律、行政法规的条文,照抄、照搬上位法的内容,下法抄上法,子法抄母法,一法抄多法,以致形成“三世同堂”甚至“四世同堂”的立法膨胀现象。相当程度上,许多地方立法基本上是在将中央立法的相关条文进行分解、合并、调整的基础上进行重新组合,或是仅做一些语词表述上的变换,基本没有能够体现解决本地区实际问题的实质性内容。“让地方有限的立法资源用于‘抄大法’,而不是创造性地去运用立法资源,解决地方上迫切需要通过立法来解决的问题,是地方立法资源的最大浪费,也是让地方立法成本投入归于低效益乃至无效益的重要原因。”

   以我国《水污染防治法》为例,1984年我国制定了第一部《水污染防治法》,1996年、2008年、2017年进行了三次修改。从地方立法实践来看,27个省、自治区以及若干设区的市出于执行上位法的需要,也陆续制定了本省、市或特定河流水污染防治方面的地方性法规。通过对《水污染防治法》与各地水污染防治条例进行文本对照和比较,可以发现有些地方制定的条例是直接照搬照抄的“明显重复”,有些是对上位法肢解拼凑的“隐性重复”。有的地方制定的水污染防治条例与上位法之间的重合率,居然高达70%以上。这种立法重复现象在地方制定的“大气污染防治条例”“固体废物污染环境防治条例”“城市市容和环境卫生管理条例”等地方性法规中也大量存在。

   从划分中央与地方立法权限的角度来讲,地方立法大量重复中央立法,不仅使得中央与地方之间实行立法分工的意义被淡化和虚置,而且加剧了中央与地方立法权限的混乱,使得很多地方立法实际上变得可有可无。实践中,往往是中央立法一出台,地方随后就出台了具体实施细则。对于地方积极执行中央立法的积极性,当然无可非议。但是,由于许多地方立法行为过于仓促,没有时间进行周密细致的调查研究,对于中央立法的原则和精神也没有充分消化吸收,往往是将行政管理过程中“转发”文件的做法带到地方立法实践中。以实施性立法为例,一些地方立法仅停留于“转发”层面。如果说有所“创新”的话,很大程度上也只是把涉及管辖范围等地域特征换成本地地名和本地监管执法部门而已。

   关于地方立法是否可以照抄照搬“母法”条文,以及照抄照搬多少为宜的问题,一种观点认为,地方立法主要是一种执行性立法,具有很强的依附性,它在很大程度是依中央的“母法”的存在而存在的。地方立法要与“母法”的章条相对应,即使某一章没有新的补充规定,多少也要抄几条,强调方方面面都不能缺少,否则就会感到没有逻辑性、系统性。而且,在地方实践中通常以“母法”的内容结构为标准来判断地方立法是否完整。另一种观点认为,地方立法要内容全面,既要有“母法”的内容,也要有本地的地方特色。但对于“母法”的内容应当尽量“挪移”到地方立法中,这样可以免得地方在适用时又要看中央的“母法”,又要看本地的“子法”。政府部门在执行起来用一部法总比用两部法更方便和省事。还有人认为,地方立法应以突出特色和拾遗补阙为主要内容,应当尽量避免对“母法”的不必要的重复,以少抄为宜。

   从理论上说,地方立法的实施性特点,决定其不宜照抄照搬中央立法的“母法”。中央“母法”上有的,地方就必须执行,地方“子法”也就没有必要去搬抄。如果中央立法已经就有关事项进行了明确规定,地方还要将其照搬到地方立法中,显然违背了执行性或实施性立法的宗旨。地方的实施性立法应当只对中央立法实施过程中的必要事项进行规定,其规范重点应当是中央立法难以统一规定,或是有关规定难以具体操作,以及本地实施过程中具有特殊性的内容。因此,中央立法的一些原则性、总纲性和概括性内容都可以在地方立法中省去。地方立法可以只对需要规范的内容设置条文,对于其他条文则无须加以体现。只有这样,才能实现地方“子法”与中央“母法”融为一体、相辅相成,也才有利于地方立法真正做到可操作和具有地方特色。

   (三)不同地方立法之间的高度“模仿”与“抄袭”

“立法模仿”,一般是指不同地方立法之间互相借鉴、相互攀比、内容趋同的现象。也有学者将高度一致的“立法模仿”称为“立法抄袭”,即“地方机关在制定地方性法规和地方政府规章中,完全不经过任何改动或者仅作少量的非实质性文字改动,非必要和合理地将其他法律文件中的内容和形式直接搬到地方立法中”。它主要体现为,在内容上大量使用其他地方立法的相关条款,而不考虑或者说较少考虑本地的经济、社会和文化发展状况。在形式上照搬套用其他地方立法的体例结构,而不顾及是否有现实的必要性。如果说“立法重复”经常发生于地方“执行性立法”或“实施性立法”过程,那么这种“立法模仿”或“抄袭则”更多发生于地方“自主性立法”或“创制性立法”过程。(点击此处阅读下一页)


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