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陈兴良:高利放贷的法律规制:刑民双重视角的考察

更新时间:2021-12-17 14:19:04
作者: 陈兴良 (进入专栏)  

  

目  次

  

   一、高利放贷的立法演变

  

   二、高利放贷的入刑之争

  

   三、高利放贷的变相入罪

  

   四、高利放贷的正式入罪

  

   摘  要

  

   随着我国市场经济的发展,经营主体对资金的需求日益增加,但金融机构难以完全满足经营主体对资金的实际需求。在这种情况下,民间借贷日益活跃,高利放贷成为常态化的民间资金融通方式。一方面,高利放贷在一定程度上满足了经营主体对资金的需求,具有对国家金融的补充作用;但另一方面,其对金融秩序又带来了一定的破坏作用。尤其是高利放贷者会采取非法手段讨要债务,具有对社会治安秩序的破坏性。为此,我国立法机关和司法机关对民间借贷的政策由宽松转向严格管制,这主要表现为高利放贷的禁止和入罪。因而,从刑民双重视角考察高利放贷的法律规制,对于正确处理高利放贷具有参考价值。

  

   关键词:高利放贷 民间借贷 套路贷 非法经营罪

  

   一、高利放贷的立法演变

  

   在我国,高利放贷和民间借贷几乎是同义词,这是因为民间借贷缺乏强制的收债手段提高了放贷成本,因而其利息居高不下。在这种情况下,民间借贷可以说都是高利贷。民间借贷是一个内涵较为模糊的概念,如果仅就字面含义而言,只要是私人之间的借贷,无论是生活性借贷还是经营性借贷,都属于民间借贷。然而,在通常情况下,相关法律和司法解释都将民间借贷界定为经营性借贷。我国的民间借贷作为国家金融的一种补充,在社会经济生活中发挥了重要的作用。然而,无序的民间借贷又会对国家金融秩序造成破坏。自改革开放以来,我国对民间借贷的立法态度随着其对经济发展的作用而不断调整,经历了从禁止到放开再到限制的曲折演变过程。因此,我国的民间借贷,随着经济发展和金融需求的起伏,始终处在管制与放开的循环之间。具体而言,我国的民间借贷管制政策经历了以下四个阶段。

  

   第一是初步放开阶段。在20世纪80年代,我国改革开放初期,经济活动对金融的需求井喷式增加。在这种情况下,我国东南沿海地区出现了“合会”“标会”“摇会”“抬会”等民间融资形式。特别是浙江温州等地,在中小企业创办和发展过程中,民间借贷十分活跃。可以说,此时的民间借贷对民营经济的发展提供了资金支持。然而,民间借贷,尤其是高利贷的负面效应不断暴露。我国学者描述了发放高利贷的三种行为方式:第一,利用自有资金直接发放;第二,以低息吸收他人资金(主要是社会闲散资金),然后以较高利率放贷,即所谓倒贷;第三,利用从国家银行、信用社或者其他金融机构取得的优惠贷款,高利转贷,以取得高额利息。其中,第一种资金融通是狭义上的民间借贷,第二种高利放贷行为具有非法经营性质,第三种行为属于高利转贷。上述三种高利放贷行为中,后两种发放高利贷行为都具有对市场经济秩序,尤其是金融秩序的破坏性。只有第一种发放高利贷行为的副作用较小,然而其放贷的资金规模有限,难以承担对民营经济的金融支撑功能。

  

   第二是严格管制阶段。进入20世纪90年代以后,随着金融立法的加强,对民间借贷的管制也被收紧。例如,我国1995年颁布了《中国人民银行法》《商业银行法》《保险法》和《票据法》等一系列金融法。其中,《商业银行法》第3条明文规定,只有商业银行才具有经营吸收公众存款和发放贷款业务的合法资质,这是授予以商业银行为代表的金融机构金融垄断权。因此,银行从事借款业务是合法的,而以牟利为目的的民间借贷是不被允许的。1998年7月13日,国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》),这是在亚洲金融危机爆发以后,为加强防范而对金融活动进行的清理整顿,针对的重点是非法金融业务活动。根据《办法》第4条第3项的规定,非法金融业务活动包括非法发放贷款。当然,民间借贷也在禁止之列。甚至企业之间的借贷也被法律所禁止。1996年中国人民银行发布的《贷款通则》第61条规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”第73条规定:“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的,由中国人民银行对出借方按违章收入处1倍以上至5倍以下罚款。”由此可见,企业之间的借贷是违法的。在这种情况下,民间借贷更是法所不容。值得关注的是刑法对高利贷的态度。在民间借贷被禁止的情况下,所有民间借贷,凡是利率高于银行贷款利率的,都可以称之为高利贷。

  

   第三是逐渐放松管制阶段。加入世贸组织以来,我国金融对外开放的压力增加,在金融改革的背景下,对民间借贷又开始放松控制。正如我国学者指出的:“民间借贷的重要作用被重新认可,2005年国家允许非公有资本进入金融服务业,2010年国家鼓励和引导民间资本进入金融服务领域,民间借贷再次活跃,成为众多中小企业融资的主要渠道。中国人民银行的一份调查报告指出,2010年这一市场的资金存量就已超过2.4万亿元,近两年来,民间借贷资金量逐年增长,存量资金增长超过28%。在中国现行的金融体系中,民间借贷在信息、交易成本、交易效率以及担保等方面具有明显优势,对经济增长发挥了特殊的补充作用。”在这种情况下,小额贷款公司,尤其是网络贷款等形式的放贷行为盛行一时。网络贷款是以网络平台为媒介的贷款方式。校园贷就是一种典型的网络贷款。这种网络贷款的特点是借贷关系发生在陌生人之间,没有传统贷款的抵押、担保等还款保障措施,而是以通讯录、裸照等作为还款保障手段。在借款人不能归还欠款的情况下,放贷人将利用向通讯录中的人员传播裸照或者打电话相威胁的方式追讨欠款。校园贷的借款周期很短,只有7天,而借款利息很高,对急于用款的青年学生具有较大的诱惑力。除了校园贷,以网络为平台从事借贷的还有所谓的P2P(Peer to Peer Lending)。正如我国学者指出的:P2P是网络版的民间借贷。P2P本来是一个网络金融信息服务平台,以撮合形成借贷关系为基本职能,由此收取一定的金融服务费。然而,在实际运作过程中,P2P发生严重变形,网络金融信息服务平台沦为网络借贷平台:一方面非法吸收公众存款,另一方面非法发放高利贷。由此可见,由于对民间借贷缺乏有效管理,非法吸收公众存款、非法发放高利贷等行为大肆泛滥,严重破坏了我国的金融秩序。

  

   第四是全面封杀阶段。高利贷对社会秩序的破坏性主要体现为其讨要欠款行为具有暴力性。由于缺乏合法途径,暴力或者软暴力成为高利放贷者讨要债务的主要手段。专门的讨债公司应运而生,恐吓、跟踪、堵截、拘禁成为讨要债务的常见手段。有时还发生杀害债务人等恶性案件。例如,浙江就曾经发生过杀害债务人沉尸案。发放高利贷容易滋生黑恶势力,为黑恶势力提供经济支持行为的性质受到高度重视。在这种情况下,发放高利贷的行为就成为刑法惩治的重点。显然,对于高利贷讨要债务过程中的违法犯罪行为,可以依据相应的刑法规定进行处罚,这是没有问题的。然而,在当时的法律语境中,发放高利贷行为并不是刑法中的犯罪。因为在刑法中只是将高利转贷行为规定为犯罪,因为这是一种特殊的高利贷行为,而以自有资金放贷和利用他人资金放贷这两种行为并没有被规定为犯罪。

  

   二、高利放贷的入刑之争

  

   社会经济生活中的民间借贷是金融活动的组成部分,受到国家金融政策的制约,与此同时,民间借贷也是一个法律问题,立法政策和司法政策对民间借贷同样具有重大影响。在某种程度上说,法律对民间借贷的影响甚至在金融管制之上。这里涉及对民间借贷金融效果和社会效果的评价问题,同时还夹杂着金融机构垄断金融权的利益考量,因而具有一定的复杂性。如果仅仅从融资的便利性来说,民间借贷确实具有其优势。然而,出借者的借款回收风险极大,这也正是民间借贷利率远高于金融机构贷款利率的原因。也就是说,民间借贷的高利率中其实已经涵盖了借款回收风险。正规金融机构主要服务于大型企业,并且贷款条件较为苛刻,如要求贷款方提供担保和抵押等。在这种情况下,小微企业或者创业初期的企业是不可能获得金融机构的贷款支持的,它们只能求助于民间借贷。当然,民间金融具有其显而易见的副作用,这就是民间借贷存在的金融风险和法律风险。

  

   从金融角度来说,缺乏有效监管的民间借贷对金融秩序会产生较大的破坏,具有较大的法律风险。这种法律风险主要来自催要债务的行为。因为民间借贷的期间一般较短,利率较高,而且缺乏担保或者抵押等有效的债权实现方式,逾期不还的比重较高。由于民间借贷发生在私人之间,一旦发生债务逾期,债权人可能会采取非法手段进行讨要,轻者对债务人进行恐吓、跟踪、滋扰,重者对债务人进行拘禁、殴打甚至伤害。以“抬会”等形式进行的民间借贷还会引发连锁反应,影响地方的社会稳定。因此,从社会治理角度来说,国家更为关注的往往是民间借贷对社会秩序的影响,尤其是它引发群体性事件的消极后果。虽然民间借贷对地方经济发展具有正面效应,但是考虑到它对社会稳定的破坏作用,地方政府会对民间借贷保持一种戒备心理。1985年的郑乐芬、蔡胜男利用“抬会”进行金融投机倒把案就是一个典型的例子。被告人郑乐芬与蔡胜男共谋,组织“民间金融互助会”(俗称“标会”),从中牟利。郑、蔡为牟取暴利,将“标会”转为以高利贷为诱饵的“抬会”,郑充当会主。“抬会”导致高利贷活动猖獗,破坏了人民政府对民间借贷的管理秩序,造成国家银行的储蓄额急剧下降,信贷资金不足,影响当地的生产建设。当地人民法院以投机倒把罪判处郑乐芬死刑立即执行,判处蔡胜男无期徒刑。在上述案件中,所谓金融投机倒把实际上就是高利放贷。“标会”是我国南方较为流行的一种资金互助方式,“标会”的本质是一种储蓄与贷款相结合的民间金融组织,其价值在于,汇聚一小部分人的经济力量,让群体内某个或某些成员提早获得资金用于消费、投资等,从而充分利用货币的时间价值。而对应“得会”顺序比较靠后的“会脚”,也可以得到一定数额的利息作为补充。因此,可以将“标会”看作一种互助性的民间金融组织。这种“标会”里的成员以一定顺序轮流充当会主,享受资金使用权。然而,有些会主会以高息吸引他人进行“抬会”,在这种情况下,“标会”不再具有资金互助的性质,而成为个别人利用高利放贷从事非法吸收公众存款的平台,“标会”因此成为高利放贷和非法吸收公众存款的结合体。

  

在1997年修订刑法的时候,非法吸收公众存款行为得以顺利入刑,《刑法》第176条设立了非法吸收公众存款罪。然而,高利贷是否入刑,却是一个存在重大争议的问题。1995年我国出台了一系列金融法规,之后作为其刑事罚则,全国人大常委会颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)。同样是被《商业银行法》禁止从事的吸收公众存款和发放贷款这两项业务,《决定》只是设置了非法吸收公众存款罪,却并未设立发放高利贷罪。1997年刑法修订过程中,增设发放高利贷罪的呼声较高。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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