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张翔 田伟:基本权利案件的审查框架(一):概论

更新时间:2021-12-13 10:07:41
作者: 张翔   田伟  

   摘要:  针对国家干预基本权利行为的合宪性的审查,可遵循一套三阶层的分析框架展开:1.基本权利的保护范围;2.对基本权利的干预;3.基本权利干预的正当化。此审查框架呈现出一种递进关系,应逐级展开。其内在逻辑可以概括为:当公权力行为形成了对某项基本权利保护范围的干预,而此干预又无法被正当化时,即构成基本权利侵害。此审查框架预设了对基本权利的原则上保护的立场,对基本权利的限制属于例外,且国家公权力对限制的合宪性承担论证负担。三阶层审查框架是伴随德国战后基本权利教义学的发展逐步建立和完善的。此外,还有针对国家保护义务和平等权的审查框架。借助这些框架,基本权利案件中所有需要考查的要素,可以以清晰的、合逻辑的、递进的步骤得到详密的分析,最终得出稳妥的、可重复的和可检验的审查结论。职是之故,这套案件分析框架和方法构成了宪法学教育的重要内容,也成为法科学生必须掌握的基本功。

   关键词:  宪法案例分析、基本权利、鉴定式、法教义学、法学教育

   在一国的法律体系中,宪法处于最高位阶;而在宪法内部,基本权利处于核心地位。因此可以说,在现代法秩序之下,我们生活在基本权利的世界,与我们个人以及共同体生活秩序相关的种种问题,都有可能被表达为基本权利问题。

  

   首先,关于人生意义的伦理学议题,经常被转化为有无某种基本权利的问题。比如,人有自杀的权利吗?孕妇有堕胎的权利吗?是否应当允许同性缔结婚姻?而在极端情形下,基本权利问题还会触及国家的伦理基础。譬如,当恐怖分子劫持客机意图撞毁城市中心的摩天大楼时,国家可否击落被劫持的客机以挽救更多的人?其次,生活中遇到的普通法律问题,往往最终也需要在宪法基本权利层面寻求答案。例如,一些地方授权交警在发生交通事故后查阅复制当事人的通讯记录以调查事故责任,这是否侵犯了宪法对通信秘密的保障?一位网络写手将自己创作的网络连载小说自行印刷出售,被判处非法经营罪,这是否与公民享有的文学艺术创作自由相符?一位在国有银行工作的女职员年满55岁时接到退休通知,但同一单位男同事的退休年龄却为60岁,这是否违背了宪法规定的男女平等?再次,基本权利问题还经常超出国家与个人之间的纵向关系,而作用于公民之间的横向关系。例如,一位读者在豆瓣上评价一本外文著作的中译本“机翻痕迹严重,糟蹋了作者的作品”,被指责“以毁谤和捏造事实的形式攻击译者”,此处,批评者行使言论自由的行为侵犯了译者的人格权吗?最后,在日益复杂化的现代风险社会中,个体自由的实现越来越依赖于对共同风险的排除,但这种处置措施不能以牺牲基本权利为代价,此时治理问题也成为了基本权利问题。譬如,为治理空气污染、缓解交通拥堵,有城市考虑加强机动车限行,将现有按尾号每周限行一天的措施升级为单双号限行,这种措施能否在宪法上被正当化?

  

   上述例子并非逻辑周延的分类,只是希望指出基本权利问题遍布我们生活的方方面面;而这些与基本权利相关的事例,也每每因其重大意义而引发公众的热烈讨论。但在公共讨论的层面,我们往往可以发现,面对同一个事例,姑且不论最终的判断难免因人而异,每个讨论者切入的角度、关注的争点、讨论的次序、采用的标准,都可能大相径庭。然而,当这些问题作为具体真实的基本权利案件呈现在法官(或者合宪性审查机关)面前、进入宪法学的视野时,宪法学却有一套固定的框架来对其进行分析。可以说,正是这套框架与方法,使法律人对一个问题的分解剖析能区别于普通人的街头巷议。职是之故,这套案件审查框架和方法构成了宪法学教育的重要内容,也成为每一位法科学生都应该努力掌握的基本功。

  

   一、三阶层审查框架的内容与原理

  

   (一)三阶层审查框架的内容

  

   宪法上基本权利问题最核心的类型、也是前述事例中最常见的情形是:国家的行为对公民的基本权利施加了干预,而公民认为此种干预侵害了其基本权利,请求排除侵害(主张基本权利来防御国家干涉)。此时,法官(或者合宪性审查机关)就需要对国家干预基本权利行为的合宪性进行审查,而此种审查应遵循一套三阶层的审查框架展开:(1)基本权利的保护范围;(2)对基本权利的干预;(3)基本权利干预的正当化。这种三阶层审查框架在逻辑上呈现出一种递进关系,应逐级展开,只有通过了上一个阶层的审查,才有必要进入下一个阶层的审查。

  

  

   概括言之,在第一个阶层“保护范围”要审查:公民(受到国家干预)的行为本身是否受到某项基本权利的保护?以机动车限行为例,在保护范围这一步,我们需要分析:公民开车出行的行为是否受基本权利保护?如果是,具体受哪项基本权利保护?如果这种行为本身自始即不落入任何基本权利的保护范围,那么也就不需要再对国家的限行措施进行合宪性审查。经过分析,我们认为,个人使用其所有的机动车属于对其财产的使用,亦即公民开车出行的行为受宪法上财产权的保护(《宪法》第13条第1款)。在得出保护范围开启的结论后,就可以进入下一层的审查。在第二个阶层“干预”要审查:国家的行为是否构成了对该基本权利的干预?继续以限行为例,在此我们需要分析:公权力设定的限行措施是否构成了对公民财产权的干预?显然,限行措施对公民使用其财产造成了影响,无论是按尾号还是按单双号限行,都会使个人在一定的时间内(每周一天抑或每隔一天)无法正常发挥其财产的功能,从而导致财产价值的减损。在确认干预的存在后,就可以再进入下一层的审查。在第三个阶层“干预的正当化”要审查:国家对基本权利的此种干预是否具备宪法正当性?基本权利并非绝对不受限制,实际上,宪法本身已经预设了对基本权利的限制可能性。然而,即便宪法允许国家对基本权利进行限制,也不意味着国家可以任意无度地干预甚至限缩基本权利。相反,国家对基本权利的限制必须符合严格的条件:在形式方面必须符合法律保留原则(而且该法律自身在立法权限和立法程序等方面不能存在瑕疵);在实质方面必须符合比例原则,以及明确性要求、个案法律禁止、指明条款要求、本质内容保障等其他要求。只有同时具备形式和实质正当性,国家的干预行为才能在宪法上被正当化,才是合宪的;否则,即构成了对基本权利的侵害,应被认定违宪。(参见文章结尾的审查框架图示)

  

   为了更准确地理解三阶层审查框架的构造,我们还需要对相关的术语和概念做一些说明。当然,这也是考虑到这套审查框架的比较法来源,其主要借鉴了德国基本权利教义学的研究成果,因而涉及一些术语的翻译问题。三阶层审查框架预设了一种递进式的思维方式,其所使用的术语自然也反映了这种逻辑关系。就“保护范围”(Schutzbereich/Scope of protection)而言,某个行为落入某项基本权利的保护范围,并不意味着其最终就一定会受到宪法保护,这样说似乎有一些反直觉,但它恰恰体现了基本权利的社会关联性。关于“干预”(Eingriff/Interference),需要明确,对基本权利的干预本身是中性的,它反映了国家为了保护他人的基本权利、保护公共利益而妨碍某人行使其基本权利的事实。[1]至于干预是否进一步构成对基本权利的“侵害”(Verletzung/Violation),则取决于其是否能在宪法上被“正当化”(Rechtfertigung/Justification)。如果干预行为能够通过正当性检验,则属于对当事人基本权利的限制,即是合宪的,对此公民应当承受;如果干预行为无法被正当化,则构成对当事人基本权利的侵害,即是违宪的,对此应当予以撤销。德国宪法学在宪法诉愿案件鉴定式案例分析中所使用的总起句(Obersatz,或译大前提句),就清晰地展现出了这几个术语之间的关系,也在审查一开始即指明了此种前后递进的三阶层构造:“当公权力行为形成了对诉愿人某项基本权利保护范围的干预,而此干预又无法被正当化时,即构成基本权利侵害。”[2]

  

   (二)审查框架背后的价值原理

  

   通过这样一套三阶层的审查框架,我们能够对基本权利案件进行全面、清晰、合乎逻辑的分析。也正是通过教学中对此种框架的反复训练,法科学生在面对现实生活中出现的宪法争议时,才能掌握分析和讨论的出发点、思考方向、思维路径,而不至于手足无措。但这种审查框架绝非仅仅停留在技术层面上,相反,其背后有着深刻的理论和价值预设。在展开对审查框架具体内容的阐释前,必须先对其理论背景加以揭橥,只有认识到教义学框架背后的价值原理,我们对其的研习适用才能达致“技进乎道”的目标。

  

   在最根本的层面,三阶层审查框架整体上预设了对基本权利的原则上保护的立场。[3]当然,原则上的保护不意味着不受限制,出于保护其他人的基本权利、保护公共利益等目的,基本权利可以也应当受到限制,但必须明确,对基本权利的限制属于例外。这种“原则—例外”关系的体现,就是“基本权利干预的正当化”这个审查阶层。之所以设置这个阶层,是因为我们预设:公民的一个行为如果落入基本权利的保护范围,即可初步推定其(在原则上)受到宪法保护;而国家的一个行为如果构成对基本权利的干预,则可初步推定为违宪;只有在能够证明此种干预符合特定的条件(具备阻却违宪事由)时,其才能在宪法上被(例外性地)正当化,才能被允许。[4]从论证负担上来说,公民并不需要证明国家的干预行为是违宪的,相反,国家必须证明其干预行为是合宪的。

  

   进而,作为对此种“原则—例外”关系的进一步落实,在基本权利限制问题上,“干预的正当化”这个审查阶层又预设了一种“限制的限制”的逻辑。所谓“限制的限制”,是指尽管我们承认基本权利可能受到限制,尽管宪法允许立法者对基本权利进行限制,但任何对基本权利的限制,又都必须同时伴随对此种限制的限制。而且宪法学审查的重心在于后者,亦即明确“公权力机关究竟应具备何种前提、基于何种目的、在何种范围内才能对基本权利予以限制”。因而,在正当化论证这个步骤,无论是形式合宪性还是实质合宪性的要求,都是针对国家提出的,国家干预基本权利的行为必须具备法律依据、必须合比例、必须明确等等。换言之,审查框架的言说对象不是作为基本权利主体的公民,而是作为基本权利义务主体的国家;审查框架的目的也不在于“告知公民其行使某项自由时应予遵守的界限,而是对公权力可能对基本权利施加的限制本身施以一定的限制”。[5]

  

   (三)基本权利干预与基本权利限制

  

   如果希望准确理解和精确应用三阶层审查框架,还需要区分一组概念,即“基本权利干预”(Eingriff/Interference)与“基本权利限制”(Schranke/Limitation)。之所以强调区分这一对概念,是因为它们具有紧密的关系,以至于在此前的论述中,学界(包括笔者本人)并未在术语上对二者进行严格区分,存在混用的情形。但本文主张,以后应在概念和术语上对基本权利“干预”与“限制”尽量加以区分。

  

所谓“基本权利限制”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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