实际上是指基本权利的限制可能性，即宪法是否允许、在何种情形下允许对基本权利施加限制。[6]从根本上讲，对基本权利的干预之所以有可能被正当化，正是因为宪法允许对基本权利施加限制。在此首先需要注意，在有的国家的宪法以及区域性或国际性人权公约中，设置了一些完全不允许进行任何限制的基本权利，例如《德国基本法》第1条第1款规定的“人的尊严”、[7]《欧洲人权公约》第2条规定的“酷刑禁止”。这些基本权利属于绝对权利，必须受到绝对的保护，“因为对绝对权利的任何限制，无论程度有多轻微，都将被视为对基本权利的侵害”。[8]如果绝对权利只能以全有全无的方式（all or nothing）存在，那么教义学上的直接后果就是，对这些基本权利来说，任何干预都自动等同于侵害，不存在正当化干预的可能性，也就不需要进行第三个阶层的审查。但不允许进行任何限制的基本权利只是非常例外的情形，而且，我国宪法中是否存在这样的绝对权利，还有待进一步讨论。除去此种个别情况，可以认为基本权利均存在限制。这些限制既可以以概括性限制的方式作出，例如《宪法》第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；也可以在每一项基本权利中单独列出，例如关于人身自由，第37条第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”；最后，即便宪法并未明文规定，基本权利还可能受到“宪法内在限制”的制约，亦即存在与该基本权利相冲突的其他宪法法益，这既可能涉及第三人的基本权利（例如某位作家的艺术自由与第三人名誉保护之间的冲突），也可能牵涉其他具有宪法位阶的法益（例如机动车限行案例中公民财产权与环境保护之间的冲突）。

　　

　　 基本权利限制与基本权利干预之间存在密切的关联：对基本权利的干预之所以有可能被正当化，正是因为宪法允许对基本权利施加限制，而任何正当的基本权利干预，都不能逾越宪法设定的基本权利限制范围。故而可以认为，基本权利干预如果能够被正当化，就构成基本权利限制，就是合宪的。尽管如此，为了使我们的思维和话语更加精确，本文主张在术语使用上仍然对此二者进行区分：从原理上讲，基本权利的“限制”本身是宪法确立的，谈不上合宪与否的问题，需要接受审查的是立法者或者行政机关对基本权利的“干预”，以检验其妨碍基本权利行使的行为是否具有宪法上的正当性。在操作层面，三阶层审查框架中，“干预”出现在第二个阶层，而“限制”是第三个阶层的问题；而且，如前所述，公权力对基本权利的干预是否合宪，不仅取决于其是否符合宪法预设的基本权利限制规定，还要进一步符合“限制的限制”。再借用德国鉴定式案例分析中通常使用的表述，这意味着：“当某项基本权利干预能够被该基本权利的限制规定所覆盖，而且在其他方面也是合宪的，并按照符合宪法要求的方式被适用时，该基本权利干预才可能是合宪的。”

　　

　　 术语反映了逻辑，概念传达了内容。因此，希望同学们在运用三阶层审查框架分析基本权利案件时，首先能做到精确地使用术语和概念。与此相关的另一个问题，是精确地援引法条。这是因为，首先，宪法第二章中的条款与单项基本权利并不一一对应，有时一个条文规定了多项基本权利，第33条有4款，但分别规定了完全不同的内容，所以一般平等权是第33条第2款，不能泛泛地说是第33条。其次，即便一个条文只规定了一项基本权利，仍然需要区分其中关于保护范围和限制的部分，以第36条宗教自由为例，该条第1款、第2款和第3款第1句属于对保护范围的界定，而第3款第2句和第4款则属于基本权利的限制。最后，即便仅就保护范围或限制而言，也需要尽可能精确，仍以第36条为例，宗教自由的保护范围同时包括了宗教信仰自由和宗教活动自由，但前者规定在第1款，后者规定在第3款第1句；再如第37条人身自由，该条第2款和第3款是对人身自由的限制，但分别规定了两种不同的限制形态，前者属于加重法律保留，后者只是单纯法律保留。

　　

　　 二、三阶层审查框架的适用范围

　　

　　 （一）基本权利的功能体系与审查框架

　　

　　 本文虽然以基本权利的审查框架为题，但首先必须澄清，三阶层审查框架并不能用于分析所有基本权利问题，毋宁，其只适用于防御权案件的审查，即国家的公权力行为对公民的基本权利施加了干预，而公民认为此种干预侵害了其基本权利，请求排除侵害。而对于基本权利作为受益权/分享权、第三人效力、保护义务、组织和程序保障、制度性保障等其他功能面向，另有其各自的审查框架。

　　

　　 审查框架多样性的根源在于基本权利的功能体系理论。之所以会出现多种不同的审查框架，是因为基本权利教义学是根据基本权利各个功能面向的具体内容生成的，相应地，审查框架也必须与基本权利在特定功能面向之下的作用形态相协调。在此必须注意，各种不同的审查框架是基本权利多面向性作用于具体案例分析的结果，而并不与传统上的基本权利分类对应。换言之，三阶层审查框架适用于防御权案件，但并不能说其适用于自由权案件，或者反过来说自由权案件应适用三阶层审查框架。这是因为，基本权利的功能体系理论立基于基本权利双重性质说，关注基本权利的作用方式，其本身就是对传统的基本权利类型化（尤其是自由权—社会权二分法）的颠覆。[9]据此，每一项基本权利都具有多个功能面向，例如，学术自由在传统上被归入自由权，但其在今天的实现，不仅需要免于国家的不当干预，还仰仗国家的积极给付（提供科研基金），更系于一系列的组织保障（建立教授委员会、学术委员会等）。这意味着，我们分析案例时，不仅要确认涉及哪一项基本权利，还要预先考虑涉及该基本权利的哪一个功能面向。[10]

　　

　　 但在承认基本权利多功能面向性的同时，我们还必须坚持，防御权在基本权利功能体系中占据核心地位。即便随着时代发展变迁，自由之实现越来越仰仗于国家的作为和介入，基本权利也依然首先是公民针对国家的防御权，自由也仍然首先是免于支配和干涉的自由。这一点是我们思考所有基本权利问题的起点，落实到教学上，这一基本立场就要求我们在基本权利案例的初阶学习中，应以针对防御权的审查框架为重心。另一方面，也正是因为防御权面向在基本权利实践中占据了核心地位，绝大多数实际发生的基本权利案件在结构上都是要求排除国家干预，所以现有的针对基本权利其他功能面向的审查框架本身，都不如针对防御权的三阶层审查框架那样精细成熟。出于这两点原因，本系列论文对基本权利案件审查框架的介绍，也将围绕三阶层审查框架展开，此处仅简单勾勒保护义务面向案件的审查框架。

　　

　　 与防御权面向相反，基本权利的保护义务要求国家作为，要求国家采取某种行动保护基本权利主体免受来自第三人或者自然界的威胁，典型例子是通过在刑法上规制堕胎行为保护胎儿的生命权。进而，与防御权案件中对国家干预的“过度禁止”原则相反，处理保护义务案件的整体思路就是“不足禁止”，禁止国家不履行或不充分履行其保护义务。[11]这样一种与防御权镜像对称的作用方式，落实在具体的审查框架上，也大致对应了一种三阶层的审查构造：第一个阶层，审查公民寻求国家保护的行为是否落入保护范围；第二个阶层，审查国家对此保护行为是否负有义务；第三个阶层，审查国家是否（充分）履行了其保护义务。[12]

　　

　　

　　 （二）平等权案件的审查框架

　　

　　 三阶层审查框架亦不适用于平等权案件的审查。但与上述基本权利功能体系与审查框架之间的关系不同，平等权案件之所以具有独特的审查框架，主要是因为其与自由权在性质和结构上存在比较大的差别。这主要表现在，平等是在对两个对象的比较关系中提出的，因而平等权实难谓有一个特定的保护范围，毋宁，其关注点在于是否存在对两个相同事物的差别对待。相应地，对平等权案件的审查也形成了一套两阶框架：在第一个阶层审查是否存在差别对待；如果确认差别对待存在，则进入第二个阶层审查该差别对待能否在宪法上被正当化，如果能够被正当化，即不构成对平等权的侵害，如果不能被正当化，则可判定构成对平等权的侵害。[13]

　　

　　

　　 在第一个阶层“差别对待是否存在”，审查的内容不只在于确认差别对待的存在，还要确认被差别对待的两个对象属于相同事物。这是因为平等权的内涵实际上在于禁止对相同事物做出差别对待，因此，该审查框架的第一个阶层虽然叫做“差别对待是否存在”，但在逻辑上隐含了一个前提，即被差别对待的两组人或事物在本质上属于相同事物。而宪法上的相同事物是一种通过比较得出的概念，在具体分析两个被差别对待的对象之间是否具有可比较性时，一般需要确认其属于同一规范系统，进而将其共同的上位概念设定为关联点来判断。如果两个比较对象具有共同的上位概念，则可以认为具有可比较性，属于相同事物。这里需要注意，共同上位概念的划分要尽量精细，即找出最近一级的上位概念，最优效果是只有两相比较的对象“分享”这种本质上的相同，而排除了任何第三者，亦即共同上位概念之下只存在一种两分法的划分。[14]

　　

　　 就第二个阶层“差别对待能否被正当化”而言，此前德国宪法教义学在此存在“恣意公式”和“新公式”两种审查模式。[15]早期形成的恣意公式要求差别对待不可以是恣意的，必须具有事物本质上的理由，这实际上只是一种明显性审查，只要差别对待能够提供一个合乎事理的理由就不违反平等权。因为恣意公式过于宽松，所以自1980年代起，德国联邦宪法法院又发展出“新公式”对差别对待是否合理进行审查，新公式不仅要求两相比较的对象在事物本质上确实不同，还要求二者之间的差别在类型上和重要程度上足够大，能够正当化对其的差别待遇，这就已经趋向于对防御权案件的比例原则审查。此后，在平等权案件审查的第二个阶层，恣意公式和新公式并存，而决定某个具体案件到底适用哪一审查模式的标准，主要是差别对待使平等权受到损害的强度，对平等权损害强度较低的差别对待按照恣意公式审查即可，损害强度较高的则需要按照新公式审查。至于差别对待损害强度的衡量，则需要综观差别对待的划分标准（是否属于宪法禁止分类事项、划分标准与人格的接近程度、差别对待对象改变划分标准的可能性）、差别对待涉及的基本权利类型（差别对待是涉及自由权还是社会权、在自由权中是涉及言论自由还是职业自由等）、差别对待使得基本权利主体行使权利的可能性等因素。

　　

从2011年开始，宪法法院又进一步强化了对平等权的审查，要求对所有差别对待均适用新公式进行比例原则审查。[16]与防御权案件一样，对差别对待的比例原则审查也包括了目的正当性、适当性、必要性和均衡性四个部分；而在统一进行比例原则审查后，此前决定审查模式划分的差别对待损害强度问题，就只在最后的均衡性审查环节才具有意义，(点击此处阅读下一页)