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徐昕:论颠覆性程序辩护

更新时间:2021-12-06 09:51:00
作者: 徐昕 (进入专栏)  

   摘 要:颠覆性程序辩护指程序违法极为严重和明显从而足以对案件结果产生重大影响的程序性辩护。管辖异议是常用的程序辩护手段,有成为颠覆性程序辩护的可能,尤其是地域管辖异议。程序辩护即坚守程序正义,立法者和司法者应当扩大程序辩护的空间而非封堵之。立法应更明确地规定程序严重违法的表现、后果及救济途径,尤其需尽快确立和完善管辖异议制度。

  

   关键词:颠覆性程序辩护;管辖异议;有效辩护;程序正义

  

  

   一、颠覆性程序辩护的引入

  

   随着司法改革的推进、审判制度和证据规则的变化,学界和实务界对程序辩护的讨论越来越多,如陈瑞华将程序性辩护归为五种刑事辩护形态之一。[1]31程序辩护对于刑事辩护极为重要,在侦查、批准逮捕、审查起诉、一审、二审、申诉和再审等一切诉讼阶段均可提出,涉及回避、管辖、变更强制措施、排除非法证据、证据审查、开庭审理等刑事诉讼法规定的一切程序事项。虽然不断强调程序辩护的重要性,但没有对程序辩护本身进一步区分,因此无法反映刑事辩护的实际情况,也无助于刑辩律师针对不同的案件情况确立不同的辩护思路。近年来,随着对律师管制的加强,程序辩护面临着越来越多的困难。不断出台更新的法律和司法解释也在压缩程序辩护空间。如2019年12月30日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》、2021年3月1日起施行的《最高人民法院關于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》,均封堵了先前一些有力的程序辩护空间。但律师仍可在规则的限度内进行有效的程序辩护。

  

   为了更好地进行程序辩护,有必要引入颠覆性程序辩护的理念,将程序辩护区分为颠覆性与一般性两种。除应对前文所述的法治形势变化和确立辩护思路外,这一区分从国家的层面来看还有助于维护司法权威、节约司法资源,也能减少当事人的诉讼成本。纵观当今学术界,尚无关于这一主题的实践指引和系统研究,本文将对此进行初步探讨。

  

   (一)颠覆性程序辩护

  

   相比于实体辩护,程序辩护是刚性的,不像实体辩护弹性那样大。但这种刚性本身也有强弱之分,只有最强、最刚性的部分才具有颠覆性。总体而言,颠覆性程序辩护,指程序违法极为严重和明显,足以对案件结果产生重大影响的程序辩护。

  

   笔者承办的大量案件均通过回避、管辖、排非、立案违法等程序辩护,取得了颠覆性的效果。

  

   有关回避的程序辩护,如吉林王成忠案,辽源中院刑二庭庭长审民三庭庭长,辩护人在庭审直播中提出应当回避,后吉林高院指定通化中院管辖。[2]又如曲靖的一起涉恶案件,[3]因富源法院三分之二的审委会委员、刑庭三位法官都与被告人熟识,按规定法院应当整体回避,后曲靖中院指定陆良县法院审理该案。这些程序辩护直接颠覆了案件本来的运行方向,均可归于颠覆性程序辩护。

  

   有关管辖的程序辩护,笔者提出管辖权异议并被采纳的案件均取得颠覆性结果,如唐山李志敏、刘秀丽案,二审发回重审后改变管辖,指定迁安法院审理,最终宣告无罪;[4]何钿案,广东高院指定管辖,一审潮州市湘桥区法院将案件退检察院,后移送天河检察院重新审查起诉,最终作出不起诉决定;[5]包头王永明案,内蒙古高院指定乌海市乌达区法院管辖后,案件得到了妥善解决。[6]目前,笔者提出管辖异议并被采纳的案件均取得颠覆性结果。

  

   有关立案程序的辩护,如唐山李志敏、刘秀丽案,检察机关指控重婚罪,但侦查机关却未对此立案,法院认定证据不具合法性而不予采纳,重婚罪名因此不成立。

  

   针对办案人员严重违法的控告,亦可取得出其不意的效果。如包头案,辩护人当庭举报公诉人李某耀涉嫌受贿,后被追究刑事责任。[7]江西铜鼓一起涉黑案件,办案人员盗用被告人手机微信钱包购买卫生巾等物品5万多元,经辩护人举报和曝光后被刑拘[7]。这实质上涉及了回避、管辖、排非等程序性辩护。

  

   非法证据排除是以审判为中心的诉讼制度改革的关键,但发挥的作用有限。不过,也有一些案件因“排非”相关的程序辩护而出现颠覆性结果。如漳州案,因辩护人高举郑龙茂被刑讯逼供的伤情照片,要求验伤和“排非”,最终导致二审发回重审,后案件得到妥善解决。[8]

  

   有关审判组织的程序辩护,如太原姜某东案,原一审历经4任合议庭、4次开庭,判决书署名的人民陪审员仅参加了第3次庭审,程序严重违法,导致二审直接发回重审。[9]吉林通化中院审理的张永福涉黑案,以一审应当组成人民陪审员参与的七人合议庭而没有组成,最终发回重审。[10]

  

   关键证据未举证的程序辩护,如蔡晓伟案,因关键证据没有当庭出示,二审发回重审。[11]

  

   通过以上案件的观察和总结,颠覆性程序辩护大致可归纳出四个特点:第一,程序违法极为严重,且非常明显;第二,刚性极强,可能导致先前的诉讼程序被否定,或必须作出重大的程序改变;第三,法官对相关事项的自由裁量权受到限制,通常被要求“应当”如何,而非“可以”选择;第四,能对案件结果产生重大影响,可能判决无罪、裁定发回重审、直至撤诉、不起诉或大幅降低量刑。这些程序辩护都涉及重大的程序违法,对案件结果产生了重大影响,有的甚至直接决定了案件结果,获得了无罪结果。此类辩护均可称之为颠覆性程序辩护。

  

   (二)一般性程序辩护

  

   与颠覆性程序辩护相对,一般性程序辩护指那些通常不能一锤定音,难以直接影响诉讼进程的程序辩护。一般性意义上的回避、调取证据、证人出庭、鉴定、延期审理的申请等均属于一般性程序辩护。

  

   在一般性程序辩护中,法官的自由裁量权较大,法律通常规定法官“可以”如何,而非“应当”如何,因而,辩护人的申请容易被驳回,即使被采纳亦难以对案件结果产生颠覆性影响。这些程序辩护有时甚至还会被认为是阻碍庭审,在刑辩空间被不断压缩、法院应对能力增强的情况下,越来越难以发挥作用。在此背景下,辩护人未必要坚持提出这类申请,既可提出也可不提出,可当庭提出也可私下提出,或作为建议提出,具体方式方法可结合个案采取不同的策略。

  

   颠覆性程序辩护与一般性程序辩护的界限是流动的,也会依具体案情而动态变化。如厦门汪某案,因管辖、回避、诉讼代理人能否出庭、合议庭组成是否合法等方面的程序辩护,致使公诉人开庭三天都未能宣读起诉书,后因疫情原因而中止审理,至今已一年多。[12]这些程序辩护当时可归于颠覆性程序辩护,但除管辖异议以外,其他申请若运用不当,则可能被视为不服从审判长指挥。

  

   又如涉及审判地点的程序辩护,有些涉及被告人人数众多的案件,如包头案、芜湖案,[13]出现了一审案件在上级法院审判庭开庭的情形。这其实是严重的程序违法,很可能存在上级法院提前介入案件的情况,导致审判独立、两审终审制形同虚设。但不少人认为不是问题,即使提出,也难以得到采纳。

  

   再如起诉书错误,被告人被列错或称呼错误,涉黑恶案件未区分违法事实与犯罪事实,理论上均为严重违法,应当变更起诉,具备颠覆性,但现实中却很可能被忽视,因而落入一般性程序辩护。

  

   一般性程序辩护大致可归纳出三个特点:第一,程序存在违法情况,但违法非刚性,通常难以导致重大的程序改变;第二,法官对相关事项的自由裁量权较大,通常是“可以”选择,而非“应当”如何;第三,即使采纳也不会对案件结果产生重大影响,通常是驳回律师的申请。虽然一般性程序辩护对案件结果不会产生重大影响,但运用得当,也有意义,且与颠覆性程序辩护互为补充,两者的界限有时也模糊,甚至在个案中会发生转变,还能促进实体辩护、证据辩护的有效展开。

  

   二、作为颠覆性程序辩护的管轄异议

  

   管辖异议的辩护只要有充分的事实依据,通常都属于颠覆性程序辩护。为了说明颠覆性程序辩护的意义及其运用策略,本文以管辖异议的有效利用为例进行说明。

  

   (一)管辖异议何以具有颠覆性

  

   管辖是诉讼程序的入口、案件启动的源头,无管辖即无正义。倘若管辖错误,因此带来的法律后果是之前的一切诉讼程序都归于无效。设置管辖制度的重要目的之一,就是为了防止司法机关滥用司法资源,避免其跨地域、跨级别随意操纵诉讼活动及审判结果。倘若管辖异议得到认可,管辖得以改变,案件就有可能出现颠覆性结果。

  

   司法实践中,无管辖权而管辖的情况并不少见,有些甚至是明显的“抢管辖”,涉企业家的案件尤其常见。笔者承办的案件中,就有大量跨地域趋利性执法现象,如潮州抓广州的企业家、江西修水抓重庆的企业家、大兴安岭抓北京的企业家、辽宁锦州抓河南濮阳的企业家、山西临汾抓上海的企业家、湖南慈利抓武汉的企业家。上述案例,办案机关均无管辖权。

  

   (二)管辖异议的辩护效果

  

   部分学者对于管辖异议及程序辩护不以为然,例如,清华大学法学院张建伟就在微信朋友圈宣称:“管辖异议,不可能具有颠覆性辩护效果。没有事实和证据为后盾的实体辩护,很难推翻指控。有些程序辩护,其实就是图一时痛快,没有多大实际效果。改变管辖的那些案件,后来都判无罪了吗?”他的疑问反映了不少学者对管辖异议的态度,在此简要回应。

  

   第一,“抢管辖”的案件通常是司法机关存在严重违法行为,且这些案件一般缺乏充分的定罪证据,在实体往往不构成犯罪,尤其是涉及企业家的案件,司法机关跨地域“抢管辖”的情况屡见不鲜。这些案件在当地大多具有人为控制因素,若管辖变更,原来的办案人员便很难继续操控案件。因此,提出管辖异议的案件,通常以具备充分的无罪辩护理由不惧对抗为前提,从而在进攻型辩护中取得良好效果。

  

   第二,取得颠覆性效果,是指辩护对案件结果产生重大影响,包括沟通后取得较低的量刑,而并不单纯指实现无罪,毕竟近年来全国法院的无罪判决率还不到万分之五。事实上,管辖异议得到支持的并不多,但即使不改变管辖,管辖错误也成为案件辩护的一个谈判筹码,能给辩护人一定的缓冲期,有利于创造谈判的机会。如后文所述案例15陈良英案、案例8项襄城案,法院分别请示湖北高院、许昌中院,从而使律师与承办法官建立了沟通渠道,最后判决结果也不错。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:安徽师范大学学报 2021年6期
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