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徐昕:论颠覆性程序辩护

更新时间:2021-12-06 09:51:00
作者: 徐昕 (进入专栏)  

  

   第三,绝大多数程序辩护,都是基于案件的需要,维护被告人的权利。有时,律师在辩护中不断提出各种申请,实为希望通过拖延诉讼、“你来我往”而寻求沟通的可能性,或避开运动的锋芒,或等待控制案件的领导调离,寻找更佳的辩护节点。当然,通过程序辩护拖延诉讼也可能引起激烈对抗,造成对被告人的报复。所以,诉讼策略的选择需综合权衡、准确把握,这是刑事辩护艺术的最高层次。

  

   第四,在刑辩实践中,通过提出管辖异议改变管辖地并取得良好诉讼结果有丰富的案例作为支撑。如前文提及的刘秀丽案、何钿案均取得无罪的结果,曲靖案拿掉了涉黑罪名,包头案转至乌海管辖后得到了各方满意的处理结果——这些辩护效果都可谓是颠覆性的。即使笔者提出管辖异议但没改变管辖的部分案件,如后文所述的案例4-8、10、15,辩护效果最终也不错。

  

   事实上,大多数情况下,如果不是管辖出现严重错误,案件在实体和程序方面都存在重大问题,司法机关通常也不会改变管辖。尽管法律制度已设计并实施通过程序和实体的限制来对司法自由进行限制。[14]9但管辖异议的程序辩护一旦成功,案件就有可能根本扭转。毕竟,如果案件不是由中立的第三者进行裁决,即使法律赋予律师充分的诉讼权利,也很难期待其能有效发挥辩护作用。[15]

  

   三、管辖异议的辩护实践

  

   管辖异议包括地域管辖异议、职能管辖异议、级别管辖异议、指定管辖异议和优先管辖异议。其中,地域管辖和指定管辖最容易出现违法情形,地域管辖异议最具有颠覆性。

  

   (一)地域管辖异议

  

   《刑事诉讼法》第25条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”该规定在实践中具有运用的无限可能性。

  

   案例1:何钿案[5]

  

   律师提出潮州公检法均无管辖权,指控隐匿的会计账簿都放在广州;指控虚开增值税专用发票的行为发生在上海和广州;指控的职务侵占行为发生在广州,虽然确有一笔钱从潮州转到广州,但并非指控的犯罪行为,而是事前的行为,何钿的户籍地和经常居住地也都不在潮州。经全方位辩护,广东高院将案件指定由广州市天河区法院管辖,天河区检察院重新审查起诉。2020年8月4日,天河区检察院做出不起诉决定。

  

   案例2:远成案[16]

  

   武汉远成公司被控非法经营罪,湖南省慈利县检察院起诉到法院。慈利与案件没有任何连接点,武汉远成公司的住所地和各被告人居住地均不在慈利。新闻报道,公安“办案就是为了搞点钱”而“抢管辖”,最终慈利县法院将案件退回慈利检察院。

  

   案例3:李某某诈骗案[17]

  

   辩护人提出:李某某户籍地在长春,临时居住地在北京朝阳,被害人张某某户籍地是呼和浩特,提交的微信聊天记录明确提到张某某居住地为海淀,故北京西城区法院没有管辖权。法官称,犯罪结果地是西城,但《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》明确:“诈骗犯罪案件的犯罪结果地,是指犯罪嫌疑人,实际取得财产地。”李某某实际取得财产地是北京朝阳区。法官又称,张某某汇款通过了工总行,工总行在西城,故西城法院有管辖权,该理由极为牵强。

  

   案例4:蔡晓伟案[11]

  

   因有江西人通过微信购买版面,江西修水公安以非法经营为由,跨省从重庆抓捕了蔡晓伟等五人,一审由修水县法院管辖。辩护律师提出,修水法院没有管辖权。法院以微信联系而将本案认定为网络犯罪,部分犯罪行为发生在修水,因此法院有管辖权。法院的理由显然不成立,律师坚持管辖异议,并进行充分的无罪辩护,最终各方妥协,以“实报实销”结案。

  

   案例5:刘某某等违法发放贷款、违规出具金融票证案[18]

  

   本案中所涉询证函的发出地、贷款发放地均在青岛,涉案证据绝大多数也是山东桓台公安从青岛调取。管辖权归属青岛,而非桓台。公诉人称,询证函的填写地在桓台,贷款三方协议中一方盖章在桓台,属犯罪的途径地。依此逻辑,询证函、三方协议的纸张生产地、签字笔的生产地、运输飞机的途径地,都有管辖权。辩护人提出管辖异议,虽然没改变管辖,但最终本案中2人定罪免罚,2人实报实销。该案表明,地域管辖是指法律意义上的连接点,而非哲学意义上万事万物相互联系的随意的连接点。

  

   以上案例,均存在跨地区趋利性执法现象,办案机关为取得案件管辖权而错误适用地域管辖规定,甚至刻意制造管辖连接点。如果提出管辖权异议,案件不可能得到公正处理。而管辖权异议一旦采纳,将会改变案件之前的走向,回到正常的法律轨道上,从而实现有效辩护。

  

   (二)级别管辖异议

  

   最常见的级别管辖违法行为是压低级别管辖,如基层法院管辖了法定刑为无期徒刑的案件,而錯误地提级审判的并不多见。压低级别管辖通常包括三种情形:一是涉案金额较大,基层法院不应当管辖。涉案金额是确定级别管辖的重要因素,确定级别管辖时不仅要考虑法律、司法解释的规定,还要研究地方层面是否有相关规定;二是根据犯罪情节,可能判处无期徒刑、死刑的案件,基层法院不应当管辖;三是全国有重大影响性的刑事案件,由高级法院管辖为宜。

  

   “可能判处无期、死刑”,指的是法定刑,而非宣告刑。有人认为,诈骗2 500万,判不了无期徒刑,基层法院就能审——这是错误的。《公安机关办理刑事案件程序规定》和《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》都对“可能判处无期徒刑、死刑的案件”有明确规定,即“可能判处无期徒刑”是指法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑,而不是生效判决中的宣告刑。只要指控的罪名及犯罪事实有被判处无期徒刑的可能性,就应当由中级法院审理。

  

   案例6:谢启良案[19]

  

   检察机关指控谢启良涉嫌合同诈骗3 500万,职务侵占8 700多万,辩护人提出管辖异议,指出基层法院没有管辖权,要求辽宁北镇市法院把案件退回检察院,并预防性地建议锦州中院不能接受移送。经全方位辩护,北镇市检察院于2019年1月22日撤诉,又于1月24日对谢启良作出不起诉决定。

  

   案例7:无锡邵洪春案[20]

  

   检察机关指控邵洪春涉嫌诈骗2 500万,辩护人提出管辖异议,因为本案有可能判十年以上有期徒刑或无期徒刑,应当由中级法院管辖。法官称,无锡经济发达,若中院受理过涉案金额小的案件,同意报送中院管辖。而当辩护人提交2015年无锡中院曾审理涉案金额为1 580余万的诈骗案判决后,法官马上不认账。考虑到案件有领导干预,一、二审都在无锡始终对被告人不利,因此,辩方直至二审仍坚持提出级别管辖异议。最终,案件妥善解决,干预本案的领导也落马了。

  

   案例8:襄城李某某诈骗案[21]

  

   李某某被控诈骗400多万,数额巨大,有可能被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑,辩护人提出管辖异议,指出本案应由许昌中院审理。法官上报请示,但中院不接受,襄城法院继续审理。最终,李某某第二被告人降为第七被告人,从主犯变为从犯,刑期较轻。

  

   案例9:马彬行贿、挪用公款案[22]

  

   辩护人提出管辖异议:指控马彬挪用公款2.9亿,数额特别巨大,有可能被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑,应由中级法院审理;指控的犯罪事实发生在北京、三亚、哈尔滨,马彬的居住地在北京,与大兴安岭地区没有连接点;黑龙江省高院的指定管辖不符合刑诉法规定的两种情形。图强法院从未处理过管辖异议,认为管辖异议是“不能抗拒的原因”而裁定中止审理,4个月后才纠正此违法,裁定恢复审理。审理过程中,图强林区法院被撤销,合并到漠河法院。法院对马彬长期羁押,即使马彬身患重病也不予取保,最终脑梗发作致使马彬成为植物人,后病逝。漠河法院最终裁定终止审理。

  

   辩护实践中,是否提出级别管辖异议,应当慎重。提请上一级法院审判有可能会判得更重,基层法院判不了无期,中级法院则有可能判无期。但有的地方违反级别管辖的目的,是试图将案件控制在特定范围内,在可控的地级市范围内了结案件。这种情况下提出级别管辖异议,一定程度上可以避免地方人为因素的干扰,对被告人更有利。因此,是否提出级别管辖异议,需由辩护人结合个案综合判断。

  

   (三)指定管辖辩护

  

   2021年以前,指定管辖仅包括两种情形:上级法院可以指定下级法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级法院将案件移送其他法院审判。2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第20条第2款规定了一项随意指定的条款:“由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的,上级法院可以指定下级法院管辖。”这样一来,针对指定管辖错误提出管辖异议将更为不易了。

  

   案例10:胡楊等扰乱法庭秩序案[23]

  

   辩护人提出长沙中院指定岳麓区法院审理是错误的,建议报请湖南高院,将本案移送长沙以外的法院管辖。因为此案系长沙市雨花区法院健身房中法官与当事人的冲突,岳麓区法院作为雨花区法院的兄弟法院来管辖,难以避免公众对司法中立产生质疑。如果上诉将由长沙中院二审,长沙中院作为案件发生地法院、审理地法院的上级法院,为维护雨花区法院和法官的形象,也难免存在偏袒下级法院的可能性。虽然管辖最终没改变,但案件拖了很久,最后“实报实销”,判胡杨拘役141天,量刑精确到天数。

  

   案例11:包头案[6]

  

包头王永明案是本轮“扫黑除恶”运动中影响最大的案件,辩护人提出异地管辖,因为案件涉及包头中院和区法院的民事裁判文书58份,无一例被再审,如果稀土高新区法院管辖此案,会出现下级法院审理上级法院民事裁判,更会出现案件上诉后中院刑庭法官审理民庭法官所做裁判的情况。如此直接的利益关系,属于应当异地管辖的情形。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:安徽师范大学学报 2021年6期
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