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强世功:宪法的革命性与连续性——从宪法纪念日谈起

更新时间:2021-12-04 22:52:05
作者: 强世功 (进入专栏)  

  

   摘要:本文从宪法纪念日入手讨论宪法修改所隐含的革命性与连续性。宪法纪念日之所以确定在“修宪日”,一方面是基于八二宪法的实施效力,另一方面是为了告别法国和苏联的“大修模式”所体现的革命性,而采取了美国的“小修”模式,强调宪法的连续性和神圣性。文章从“道体”与“器用”之分重新解释宪法中的尊荣与实效,指出宪法纪念日意在强调宪法在器用层面的实效,忽视了宪法在道体层面的神圣价值。美国模式基于基督教文化传统而将宪法文本神圣化,而我国宪法修改在实践中长期忽视、搁置代表宪法连续性和神圣性的“法定文本”,重视、使用不断革新的、更具有实效的“工作文本”,从而构成“大修"与“小修”、“工作文本”与“法定文本”、革命性与连续性的内在张力。为了协调二者的矛盾,文章建议主权机关不仅应当确认“工作文本”的宪法文本地位,而且应当将1954年宪法及其后历次修宪的宪法文本统统作为中国宪法的“法定文本”,从而在宪法的道体层面上确立社会主义和人民共和国的价值规范意义,建构起五四宪法与八二宪法之间革命性与连续性的统一。

   关键词:宪法纪念日  法定文本  工作文本

  

   很高兴能够在中山大学做这次演讲。这个演讲的内容本来是我前些日子在北京大学为宪法纪念日而准备的。没想到,《地方立法研究》期刊就是在12月4号创刊的,刚好与宪法纪念日重合。因此,在这个会议上与大家一起讨论宪法纪念日的问题就再合适不过了。在这个问题中,我会提到关于宪法的一些理论思考,但宪法和法律的制定和修改本身是高度技术化的问题,我先从一些技术性的问题入手。

   一、“宪法纪念日”:“制宪日”还是“修宪日”

   当我接到邀请,就12月4日“宪法纪念日”做一个关于宪法问题的讲座时,我突然想到一个问题:我们国家的“宪法纪念日”究竟应该是在哪一天?这个问题法学界似乎没有严肃讨论过。从概念上说,“宪法纪念日”通常是指“宪法诞生日”,就是宪法正式制定颁布并产生实际效力的时间。在这个意义上,“宪法纪念日”也可以被简称为“制宪日”。世界上有宪法的国家大多采取这种理解方式。我们都知道现行宪法是1982年宪法,这部宪法是在1982年12月4日这一天由“第五届全国人民代表大会第五次会议正式通过”,并由“全国人民代表大会公告公布施行”。如果说很多国家的宪法纪念日是在纪念宪法诞生的庆祝活动中自发形成的,那么,我们国家的宪法纪念日是由一个明确的立法意志确定下来的,包含着明确的、深思熟虑的政治决断,即国家主权机关在2014年11月1日作出一个“决定”,以立法形式将12月4日这个“宪法实施日”确定为“宪法日”。当然,决定这个日期绝不是偶然的。从2001年开始,12月4日这一天就被中共中央国务院确定为“全国法制宣传日”,从此,每年的法制宣传主题也基本上与宪法和法治问题有关。从这个角度看,20年的实践已经形成了纪念宪法和法治的传统,全国人大常委会在该决定草案的“说明”中指出,“每年12月4日全国各地开展以学习宣传宪法和国家基本法律为重点的法制宣传活动,每10年都举行一次隆重的纪念活动,这已经成为惯例”。由此,通过立法将这一天确定为“宪法日”,也是顺势而为,自然而然了。

   然而,从学理角度看,有一个问题需要澄清,即我们所隆重纪念的12月4日并非“制宪日”,而是“修宪日”。我们都知道,1982年宪法并非是新制定的一部宪法,而是修改了的1978年宪法,而1978年宪法是对1975年宪法的修改,1975年宪法又是对1954年宪法的修改。因而,1954年宪法才真正是我们国家制定的第一部宪法,这部宪法是在1954年9月20日制定的。而“通过”并“公布施行”1982年宪法的全国人民代表大会,是依据1978年宪法选举产生的,由此上溯,实际上是根据1954年宪法设立的。因此,1982年宪法的宪制基础乃是1954年宪法。毫无疑问,1954年9月20日是中华人民共和国真正的“制宪日”。

   如果说9月20日是我们的“制宪日”,而12月4日不过是多次宪法修改中的一个“修宪日”,那么国家主权机关以立法形式确定“宪法纪念日”时,为什么选择的是“修宪日”而不是“制宪日”?这包含着怎样的政治决断呢?如果说确定的宪法纪念日是为了在革命之后一劳永逸奠定宪法秩序,那么将“修宪日”作为宪法纪念日是不是有一种独特的、不断革新的隐含意义呢?事实上,在全国人大常委会通过立法来确定宪法纪念日的时候,这个问题就被提了出来,并提出了不同看法。当时,“有意见提出,1982年是修改宪法,不是制定宪法,应当把1954 年制定中华人民共和国第一部宪法的日期定为国家宪法日。我们认为,这个意见是有道理的”。既然如此,为什么主权机关没有将9月20日这一天确定为“宪法纪念日”呢?

   一个可能的原因或许在于,1954年宪法虽然“是一部好的宪法”,但随后被修改的1975年宪法则是“有严重的缺陷和问题”,而接着被修改的1978年宪法“也存在缺陷”,相比之下接着被修改的1982年宪法无疑是最好的了。如果将9月20日确定为宪法纪念日,就无疑要包容1975年宪法和1978年宪法,那就会冲淡1982年宪法的革新意义。但另一个更为确切的直接原因就是在“说明”中阐明的:“设立国家宪法日的目的,不仅是纪念中华人民共和国宪法的诞生,更重要的是为了增强全社会的宪法意识,弘扬宪法精神,加强宪法实施,全面推进依法治国,建设社会主义法治国家。现在施行的就是1982年12月4日五届全国人大五次会议通过的宪法,把12月4日设立为国家宪法日是合适的,更具有现实意义。”

   在此,我们看到主权机关明确区分了“宪法的诞生”与“宪法实施”,将1954年宪法看作我国第一部宪法的诞生,将1982年宪法看作 “现在施行”的宪法。如果说宪法的诞生具有精神道义层面上的象征意义,那么宪法的“施行”或“实施”才更突出其所具有的国家法律的强制力。可以说,在主权机关的政治决断中,已经明确意识区分了宪法的象征意义与宪法的实施效力,而在这两者的斟酌、权衡和对比中,选择了凸显具有当下实施效力的1982年宪法,其目的是为了“全面推进依法治国,建设社会主义法治国家”。换句话说,之所以将12月4日确定为宪法纪念日,更重要的是为了凸显1982年宪法在当下现实生活中发挥实际效力,具有法律强制力。相比之下,1954年宪法固然很重要,但在现实生活中似乎已经无效了,没有法律的强制力,只具有象征意义或学术研究意义。设立“宪法纪念日”说到底不是单纯地为了纪念过去,而是为了更好地关注当下的宪法实施,更有利于推动法制宣传的“普法”目的,从而让人们遵守宪法,实施落实宪法。

   二、“尊荣”与“实效”:宪法之道体与器用

   我们说1982年宪法是一部正在“实施”的宪法,而1954年宪法已经不再“实施”,实际上强调的是“实效宪法”(efficient constitution)。“实施”和“实效”都属于法理学的核心概念。一个宪法文本通过法律程序颁布而“实施”,这在法律上是“有效的”(valid),但并不意味着在实践中“有效”(efficient)。这就是法理学中经常争论的“书本上的法律”(law in books)和“运行中/诉讼中的法律”(law in action)的区别。法学界曾经就宪法如何在现实生活中实施,产生过热烈的争论,以至于“规范宪法”和“实效宪法”这对概念也成为宪法学的基本划分。

   白哲特在其经典著作《英国宪制》中,将英国宪法分为“尊荣的部分”(the dignified part)和“实效的部分”(the efficient part)。前者主要强调英国女王作为英国的精神象征,无形中将整个英国的国民凝聚起来,赋予整个国家权力运作的正当性基础;后者则围绕英国内阁制展开国家权力体系的实际运作。这两者的区别就在于英国内阁的权力是由国家法律赋予的,而女王的权力不是由国家法律赋予的,而更多地来源于类似自然法这样的高级法,来源于漫长的“传统”,尤其英王的权力往往是由宪法惯例确立起来的。在英国普通法中,“传统” “习俗”或“惯例”意味着比国家法律(实定法)更高的自然法,而恰恰是这种“传统”或“惯例”才奠定了制定法的正当性基础。如果用韦伯的理论来说,“荣耀的部分”意味着“权威”(authority),而“实效的部分”不过是“权力”。如果用我们中国的概念来说,“荣耀的部分”、自然法的部分代表了道体,而“实效的部分”或实定法的部分,则更多地意味着器用。

   我们关注道体与器用、规范与事实、自然法与实定法、权威与权力、合法性与合律性等这些法理学中常见的概念区分,是为了提醒大家,每组概念的后者都是凸显法律所具有的实效层面的操作,用我们的日常语言来说,这些概念“管用”,能够操作,能够产生立竿见影的效果。从我们推行法治建设以来,就在不断强调法律能够改变社会、推进国家迈向治理现代化,因此始终强调要“善于使用法律武器”,并为此开展大规模的法制宣传,甚至要“送法下乡”,从根本上改变中国社会。因此,当我们从宪法实施或发挥“实效”的意义来强调“宪法纪念日”时,恰恰凸显了宪法不过是由国家强制力保障实施的法律,强调其“实定法”的特征及其背后的国家权力保障的暴力特征,从而在器用的意义上希望公民遵守国家的宪法和法律。

   如果从“有用”这个角度看,可以说这几对概念范畴中,每对概念的前者大多属于抽象的、虚无缥缈的、言说话语层面的“无用”范畴。然而,这些看似“无用”的东西,恰恰是无所不在的道体,它不是器用层面的具体的“用”,而是在道体层面的无所不在之“用”。就像空气,我们看不到它的存在,感觉不到怎么使用它,可是一旦离开空气,生命就立刻死亡。如果我们从这个角度看,宪法中固然有器用的部分,比如国家机关的权力分工和具体运作程序等等,但宪法不同于部门法的地方恰恰在于宪法中具有从器用视角来看的“无用”。比如,世界上各国的宪法序言大多是用一种诗学的语言写成的,因此不少人从器用的角度来批评这些内容无法在法律实践中进行具体操作,缺乏明确的、可以把握的对象,并因此否定宪法序言的宪法效力。然而,这类宪法序言以及宪法中纲领性的表述,恰恰能够发挥“无用之用”。如果用柏拉图的理论来说,宪法序言类似音乐或诗歌的“序曲”,是从抽象、形而上的世界向具体城邦政治法律秩序的过渡环节,它意味着整个城邦政治法律秩序的正当性基础来源于更高的理念。而这种理念无法从器用的角度来把握,而必须从道体的意义上来把握,而把握道体的学问大多是哲学、诗歌、艺术、宗教之类的知识。相较而言,法律乃至社会科学不过是器用层面的知识。离开了道体的滋养,法律的运用就变成了单纯的暴力强制,人类的秩序也就堕落成了动物的秩序,只具有生物学的意义,而不再具有文明的意义。在这个意义上,宪法之所以高于法律,之所以被看作所有法律正当性来源的“母法”,也就是因为宪法属于凯尔森所说的所有法律规范正当性来源的“基本规范”(basic norm),恰恰是为了强调宪法发挥的力量和功用并非简单源于器用层面上国家暴力支撑的强制推行,而是源于宪法乃是承载着道体层面上价值生存意义的“高级法”。宪法固然有器用的内容,但更重要的是,宪法在法治秩序中承载着道体,是从道体向器用的过渡和转化。比较之下,具体法律更多的是在器用层面上着眼于解决具体问题,从而针对不同问题形成了不同的部门法。

在这个意义上,道体层面的价值规范、权威、正当性恰恰构成了宪法乃至法治本身的生命所在。我们之所以强调“要法治而不要人治”,树立宪法的权威而不是个人权威,归根结底不是基于器用层面的功能性思考,而是基于道体层面的正当性思考。“法律必须被信仰,否则形同虚设”,这句对伯尔曼著作的“误译”之所以在法学界成为耳熟能详的格言,(点击此处阅读下一页)


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