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朱景文:比较法研究中的中国法——关于法律的地位和权力组织形式的思考

更新时间:2021-11-24 11:37:02
作者: 朱景文 (进入专栏)  

  

   摘要:在比较法研究中,中国法一直占有重要地位,但在主流的西方比较法文献中,西方法是正统,中国法只处于边缘地位。法律在社会中不占主导地位,一直是西方人眼中中国传统法的主要特点。西方学者认为,中国传统法具有专制主义、集权主义的特征,这同中国的“治水社会”的历史有着密切联系。改革开放以来中国经济与社会的发展,对西方有关中国法的观点以及法律和社会发展的模式提出了挑战。在法律的地位和集权与分权问题上,不应把中国法与西方法绝对对立起来,西方和中国在处理熟人关系和陌生人关系,应对正常状态和非常状态问题上有许多相近之处,它们是中国与西方共同面对的问题。把中国法研究放在西方各种法律进化模式中虽然具有参考价值,但终归是靠不住的,应转到以问题为中心的轨道。

  

   一、中国法地位的历史回顾

   在比较法研究中,中国法一直占有重要地位。美国学者威格摩尔(J. H. Wigmore)曾经把世界各国的法律体系按照出现的时间顺序分为十六大法系,其中中国法系是继埃及法系、梅索不达米亚法系、希伯莱法系之后出现的第四大法系。[1]日本学者穗积陈重的五大法系的划分包括大陆法系、普通法系、远东法系、印度教法系和伊斯兰法系;[2]后来他对此作了修正,加上斯拉夫法系和犹太法系,从而形成七大法系的说法。无论五大法系还是七大法系,以中国法为中心的远东法系在其中都占有重要的地位。

   但是,在主流的西方比较法文献中,西方法是正统,中国法只处于边缘地位。上世纪中后期西方比较法著作中最有代表性的是法国学者达维德(Rene David )和德国学者茨威格特(H. Zweigert)、克茨(H. Kotz)对法系划分的论述。达维德把世界各国法律体系分为三大法系,即罗马-日耳曼法系、普通法系和社会主义法系。这三大法系都来源于西方。大陆法系和普通法系毫无疑问是西方的。社会主义法系指的是苏联和东欧的法律体系,原属于斯拉夫法系的范围,起源于西方,特别是东正教的传统,亚洲的社会主义国家则是受到了苏联影响。除了三大主流法系之外,达维德划分的法系还包括“其他法律体系”,主要是印度教法、伊斯兰法、远东法、非洲法,其中远东法主要包括中国法和日本法,它们都是混合法,即传统法与社会主义法或西方法的混合。[3]茨威格特和克茨将达维德的三大法系演变为八大法系,虽然非西方法包括远东法、印度教法和伊斯兰法作为独立的法系与西方各个法系平列,但是对每个非西方法的论述只有区区几页,而西方法的论述每个都有上百页的篇幅,中国法显然是被边缘化的。[4]

   中国法的这种边缘地位是由于多种原因造成的。首先,中国地位使然。一个国家法律在世界中的地位决定于这个国家在世界上的总体实力。[5]中国是世界四大文明古国之一,创造过灿烂的古代文明,其法律文化也占有重要的地位,通过儒家文化影响了周边国家,从而形成了以中国为中心的中华法系或远东法。在中国未打开国门之前,中国法对最早接触中国的西方传教士和受到他们影响的启蒙思想家如伏尔泰等人还带有某种神秘的色彩。但是这种情况到了19世纪中叶,随着西方文明的兴起、西方列强对中国的入侵,发生了很大的变化,中国国力江河日下,过去引以自豪的中华文明连同它的法律文化一起越来越不能独立自主地应对时代的变迁,从清末变法修律开始不得不引进西方法。似乎现代中国法不同于传统法的一切特点都是来自西方,保留下来的成分,似乎也是妥协或改革不彻底的产物,将来或迟或早总要改。中国法失去了自主性,是被边缘化的主要原因。

   其次,中国法的边缘地位也与中国学者自身的国际化程度密切相关。上世纪70年代开始编辑的《国际比较法百科全书》共17卷,其中第2卷《世界各国法律体系》(达维德主编)的中国法部分并不是由中国学者撰写的,而是由日本学者撰写。[6]即使80、90年代,这种情况也没有明显改变。90年代澳大利亚坎贝尔(Tom Campbell)教授编辑的大型系列丛书“法律和法律理论论文国际图书馆”,分为学派、领域和法律文化三部分,共几十卷,但全书几乎找不到中国学者的论文,只在《马克思主义法学》卷中收录了复旦大学李昌道教授的《法的继承性与阶级性》一篇论文。[7]可见当时中国学者的研究被世界的认可程度。

   今天,我们常说的“话语权”,实际是一个国家的学术界在国际社会的发言权,学术越强大,话语权就越大。你所讲的在国际社会是否有人听,其引用率如何,就是话语权客观表现的一个方面。在西方拥有话语权的领域,非西方国家要拥有话语权,往往首先要把自己的研究纳入到西方话语体系中,在这个体系中争得一席之地。这就要求,非西方学者首先学会了解这个体系,用这个体系的符号系统说话,用世界或西方的眼光来研究中国法。而在改革开放前,在封闭的情况下,对于中国学者这几乎是不可能的。再加上语言的限制,中国学者懂外语的和国外学者懂中文的都有限,所以很难把中国法的实际情况让国外了解。即使翻译成外文,语言通顺,但是词不达意,国外很难理解所说的究竟是什么。改革开放前,中国到国外学习的学者极其有限,主要集中在苏联和东欧国家。中国法学真正对外敞开大门是从改革开放以后开始的,派遣了大量的留学生和访问学者,他们的足迹踏遍世界主要法系,从而使外国学者有更多了解中国法的机会,与此同时其他国家和地区也派遣了大批的学者到中国来,通过在中国的实践,不仅学会了中国语言,也熟悉了中国文化,中国法对他们不再是深不可测的异物。但是相互了解毕竟是一个过程,中国法的过去和现在的真实状况时至今日仍然被一些似是而非的观点所左右,即使中国学者自身,许多人也难免受到这些观点的影响,对中国法的误读在改革开放以后甚至现在仍然在所难免。

   再次,中国法的边缘化还决定于国外研究中国法的学者的地位。在国外汉学界真正研究中国法律的很有限,由于语言特别是古汉语的缘故,研究中国法远远要比研究西方其他国家的法律难得多。[8]如果从实用角度,国外研究中国法的学者大多对中国的涉外法律感兴趣,为了同中国做生意,需要了解中国法律有什么规定;其次可能涉及自己所研究的某个具体法律领域,如民商法、行政法、刑法等,而对一般性的社会政治哲学问题,对研究中国法律文化不下很长时间的功夫,接触中国的典章制度、档案、典籍,体验中国的风土人情,几乎不可能。许多研究中国法的学者的献身精神是值得钦佩的,他们娶了中国的妻子,与中国文化耳鬓厮磨,与中国法研究事业一荣俱荣,一损俱损。但是一般来说,除了中国法的专业之外,在其他领域,他们并不是本国第一流的学者,因此对学界主流影响力有限。当然,也有一些有影响的主流学者,出于对比较研究或全球性制度框架的设计,也涉猎中国法领域,把中国法作为他们宏大叙事的一部分,像孟德斯鸠、马克斯·韦伯、昂格尔等,他们的影响另当别论,但他们对中国法的研究仅仅是涉猎而已。

   二、中国法的特点:法律在社会中的地位

   (一)传统的观点:法律不占主导地位

   西方对中国法的研究有一个特点,就是把西方法作为参照物,研究中国法不同于西方法的特征。有时,这种对比性是以西方法的优越性为前提的,以此证明中国法的落后和缺陷。而随着对西方法自身的批判,如西方的批判法学、法律与发展运动、法律与社会运动,以及文化相对主义的兴起,有时又把中国法的某些特征作为矫正当代西方法弊端的药方。

   西方学者对中国法的研究涉及方方面面,就整体评价而言大体包含两个相互关联的问题,一是法律在社会中的地位,另一个是权力的组织形式。

   就法律在社会生活中的地位而言,长期以来都存在一种对中国法的评价,即法律在社会生活中不占主导地位。马克斯·韦伯提出,中国的统治精英不是通过正式的法律或普遍的道德准则将其权威合法化,而是以家长的方式处理事务。恰恰是氏族制度、家族制度使封建王朝颁布的法律作用受到亲情、血缘关系的限制。韦伯从城市与农村的关系比较中国与西方法律作用的差别。在西方城市是政治中心,而在中国,城市对农村不像西方那样居于支配地位,城市居民尤其是富裕居民与氏族的纽带没有断绝,与其氏族、祖庙、祖产一直保持联系,也因此与其家乡所有重要的祭奠和人际关系都维持着。[9]也就是说,古代中国法律的控制面有限,在农村地区大量的社会生活为家规、族规、习俗所控制。

   达维德和茨威格特与克兹的著作都把法律在社会生活中不占主导地位视为中国法或远东法的主要特征,从而形成与西方法甚至印度法、伊斯兰法的最主要不同之处。在他们看来,法在西方文化中是正义的象征,而在传统中国具有负面意义。达维德认为,“在中国人看来,法远不是秩序的条件和正义的象征,而是专断的工具和混乱的因素。良民不应该想到法,他应该按不主张权利又不打官司的方式生活。人们第一件操心的事不应是守法;每个人的行为与任何法律考虑无关,应不停顿地寻求协调与和睦。和解较之起诉更有价值,与其用法来解决争端,宁可用调解来消除争端。”[10]

   美国学者昂格尔用习惯法或交往法来形容实在法没有产生之前的状态,而中国在进入中央集权国家即春秋战国中期以前就处于交往法的阶段。所谓交往法,即法律是从人们的相互交往中产生的,它不是实证的,而是自发的,不需要把它们固定下来;它不是公共的,国家与社会没有分离,它完全是自然产生的秩序,不需要国家通过特殊的组织从外部施加某种力量颁布和实施。在他看来,春秋战国中期以前的古代中国社会是典型的等级社会,“礼”具有明显的交往法的特征:第一,礼是社会的等级体系和政治结构的反映;第二,礼是特殊社会条件和地位的内在的习惯形式;第三,礼不是实在的规则,甚至根本不是规则,离开了具体的条件和情境根本无从理解,虽然人们能够破坏礼,但无人能制定或创造礼;第四,礼涉及社会生活的所有方面,但它不是公共的,不是国家制度的产物。[11]

   许多外国学者提出,不仅古代中国是如此,即使在中国共产党夺取政权以后,这套传统仍然植根于社会的内在结构之中。美国著名华裔学者李浩(Victor H. Li)上世纪70年代曾经出版《没有律师的法》,研究毛泽东时代的中国法律制度。他提出,中国法存在与西方法不同的内部模式。所谓内部模式是中国社会内部自生的,它不需要专业的解决纠纷的人员,通过社会自发产生的机制,如村长、家长、以前的乡绅、后来的村民委员会,按照传统的乡俗和习惯,通过调解就可以把纠纷化解。这样做既不花钱、省时,又不至于撕破脸皮。与内部模式相对应的是外部模式,是通过法院解决纠纷的模式,它不是自发的,而是从外部输入的。早在民国时期就建立起这种模式,民国政府曾经通过立法推行这一模式,虽然编纂了“六法全书”,但在实际解决纠纷方面外部模式的影响有限。人民共和国成立以后,通过司法改革改造了国民党政府留下来的司法人员,使这一模式的执行缺乏专业法律人员,新培养的法律人员又经常参加各种政治运动,不久自己也受到批判。因此,虽然法院系统已经建立,但实际上所起的作用极其有限。大量纠纷还是通过内部模式解决。所以现代中国和古代中国一样,法律即使建立起来,仍然是一个法律不占主导地位的社会。[12]许多西方人预言,中国要实现社会的现代化,必须使具有公共性、实证性的法律占主导地位,必须实现从传统法向现代法的转变。

   上述对中国法的评价是以社会和法律的单线进化模式为前提的,而这个模式以西方法律与社会的进化为蓝本。正像当年梅因提出的“从身份到契约”的进化一样,这一模式是否正确概括了西方法的发展,在这个模式之外是否还存在其他模式,似乎从来没有被怀疑。中国法律与社会的进化,中国法律的发展路径正当与否也完全以这一模式为判准。

当然,西方学术界也并非铁板一块,虽然一部分学者仍然把从传统法到现代法的进化看作无可争辩的前提,(点击此处阅读下一页)


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