返回上一页 文章阅读 登录

章剑生:兜底条款适用的法解释技术——季频诉宜兴市宜城公安派出所治安处罚案评析

更新时间:2021-11-23 09:19:15
作者: 章剑生  

   摘要:  兜底条款是立法者为克服成文法局限性而采用的一种立法技术。在行政法上,兜底条款适用并没有行政裁量的空间,只要穷尽例示情形,兜底条款就有适用的可能性;“与同条款中已经明确列举的情形相联系”和“参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准”作为兜底条款适用另外两个前提,通过“季案”得到了进一步明确。同时,“季案”还为兜底条款创设了同类解释和重叠适用禁止两个适用规则。“季案”提出的“价值上相同或相似性”“性质、影响程度等一致性”“合立法目的性”三个兜底条款的适用条件,不仅进一步规范了兜底条款的适用,同时也将最高人民法院在《座谈会纪要》中确立的“两条件说”发展为“三要件说”。

   关键词:  兜底条款 同类解释规则 法解释技术

   一、引言

  

   富勒说,法律的清晰性要求是合法性的一项最基本的要素。[1]作为一项道德要求,富勒此说并不为过,但在立法技术上,法律的清晰性其实是很难实现的,如作为立法技术的兜底条款便是一例。然而,对于立法机关而言,采用兜底条款这一立法技术可以确保法律相对的稳定性,并提升其面向未来的可适用性;对行政、司法机关而言,它们获得了法律适用、裁判的一种“自由”法空间,为个案处理提供妥当的法依据。“从立法技术来看,在很多的规范领域,把列举例子与一般条款结合在一起的做法特别值得推荐,因为它们‘最能满足法治国家对确定性的需求,也适合法院在未来创制法律。’立法调整典型情形中的单个法律构成要件,给法律适用对象提供了指引,产生了确定性,并且给法律适用者提供受欢迎的直观材料,在单个构成要件不具备的情况下,让他知道往哪个方向发展一般条款。”[2]因此,通过对兜底条款的法解释,可以实现不通过法律修改达到用“旧法”调整新生事物的目的。作为补救立法局限性的一种法技术,兜底条款因其模糊性而具有面向未来的灵活适用性,进而增添了法律的稳定性。如庞德所言:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”[3]

  

   兜底条款所适用的个案,通常属于疑难案件(hardcase)。所谓疑难案件,其大意是指不能通过直接引用法律规范就可以得到处理结果的案件。之所以如此,是因为法律规范的模糊性难以直接给出处理案件的依据。在行政法上,兜底条款与依法行政尤其是在干预行政中会产生一种内在的紧张关系。为此,寻找缓解这种内在紧张关系的妥当性方法就变得十分重要了。通说认为,这种妥当性方法主要是法解释技术,即通过法解释将法律规范的模糊性加以厘清,找出处理案件的明确依据。因为“包括兜底条款在内的法律文本的解释必须落实到具体的个案之中,经过思维的动态运作即遵循法律解释规则,才能探寻最终意义。”[4]只有经过法解释,兜底条款才能适用于具体案件。在性质上,兜底条款属于不确定法律概念。[5]不确定法律概念意指该概念内涵具有不确定性,但在具体个案中,不确定法律概念必须“确定”,否则它将失去法规范的调控作用。在法适用中,能够将不确定法律概念予以“确定”的方法就是法解释技术。

  

   最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)(以下简称《座谈会纪要》)说,“法律规范在列举其适用的典型事项后,又以‘等’‘其他’等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。”[6]从立法技术上看,这种例示性规定有两种类型:一是用连缀助词“等”表示。如《行政处罚法》第39条规定:“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。”二是用代词“其他”表示,这一类型又可分出两种情形:(1)代词“其他”用在法律条文之中。如《行政强制法》第29条规定:“冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施,不得委托给其他行政机关或者组织;其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。”(2)代词“其他”用在法律条文款项末尾。如《行政处罚法》第9条在例示了十三种行政处罚种类之后,在末尾又规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚。”这种情形学理上称之为“兜底条款”。“兜底条款是以前面的各项规定为典型情形,对剩余的次要事项,以命题的形式作总括式规定,它是一种特殊形式的例示规定。”[7]本文选取季频诉宜兴市宜城公安派出所治安处罚案(以下简称“季案”)作为分析兜底条款适用的研究对象。基于该案的裁判理由,本文从兜底条款适用及限定、兜底条款适用条件等分析兜底条款适用的法解释技术,以及作为最高人民法院公报案例的“季案”对兜底条款适用的法解释技术在学理上所作的推进,以期在法理上对法院审理类似案件时有所指引。

  

   二、案情梗要与问题整理

  

   (一)案情梗要

  

   2017年1月11日上午9时左右,沈占良、沈涛及案外人徐锋到季频家找其父季盘鸿(季频与季盘鸿同住)索要债务(保证金),双方在季盘鸿房间内发生争吵,季频及闵卫金、妹妹季斐听到争吵声后进入该房间,后双方发生肢体冲突,季频受伤被送往医院治疗。宜城派出所于当日接到季斐报警后指派民警到现场处理,于当天传唤季盘鸿与沈占良、沈涛分别进行询问调查。同年1月15日、22日,宜城派出所对季斐、季频分别进行了询问调查。

  

   2017年1月27日,宜城派出所根据前期调查情况予以受案登记。同年2月2日,宜城派出所向徐锋进行询问调查。同年6月30日、7月1日,宜城派出所再次对沈占良、沈涛分别进行询问核实。7月4日,宜城派出所办理延长案件办理期限的审批,延长办案期限30日。7月5日,宜城派出所对案外人史国平进行询问调查。8月4日,宜城派出所作出终止调查决定,认为因季频被故意伤害案具有证据不足、办案期限届满的情形,根据修改前的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》)第233条第1款之规定,决定终止调查,并于次日将终止调查决定送达季频。

  

   (二)裁判理由

  

   设置兜底条款,作为一种立法技术,固然是为了避免法律的不周延性,以适应社会情势的变迁。但是,行政机关通过行政裁量适用兜底条款时,不得任意适用,应与同条款中已经明确列举的情形相联系,参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准,来确定能否适用。适用兜底条款的情形,应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值,在性质、影响程度等方面具有一致性,且应符合该条款的立法目的。修改前的《程序规定》第233条第1款明确列举的“没有违法事实、违法行为已过追究时效、违法嫌疑人死亡”这三种情形都是确定性的事实,该事实的出现使得公安机关无法或没有必要再针对该案件采取任何调查措施,即该事实的出现足以产生终局性的、不可逆的终止案件调查的效果。

  

   宜城派出所以“证据不足、办案期限届满”为由终止调查,显然该情形与上述条款明确列举的情形在性质、影响程度上并不具有相同或者相似的价值。“办案期限届满”并非终止案件调查的合理理由,而“证据不足”也不应产生终止案件调查的效果。即使确如宜城派出所在上诉状及二审询问中所称的“证据不足、办案期限届满”这一终止案件调查的理由存在书写表达欠妥,实际终止原因是“证据不足”,即结合案情不能完全排除涉案人员存在违法事实的可能性。但是,根据依法行政原则,在没有充分的证据证明涉案人员违法事实成立的情况下,宜城派出所应当按照修改前的《程序规定》第147条第1款第(3)项的规定,对涉案人员作出不予处罚决定。其后公安机关又发现新的证据,使违法行为能够认定时,可以根据2019年1月1日起施行的《程序规定》第172条第2款的规定,依法重新作出处理决定,并撤销原不予行政处罚决定。所以,即使确如宜城派出所所言,实际终止调查的原因是“证据不足”的情况下,宜城派出所作出终止调查决定也是缺乏依据的。

  

   (三)问题整理

  

   1.兜底条款适用的一般原理

  

   “立法是基于典型范例而被建构的。”[8]因此,法律的不周延性便是它自身难以克服的一种局限性,对此,学理上提出了多种解决或者缓和其局限性的方法,[9]设置兜底条款便是其中的一种方法。如本案裁判理由所言,“设置兜底条款,作为一种立法技术,固然是为了避免法律的不周延性,以适应社会情势的变迁。”在行政法上,何种情形下可以适用兜底条款,行政机关有一定的裁量空间。但裁量附有不得任性、恣意义务。因此,本案裁判理由明示,“行政机关通过行政裁量适用兜底条款时,不得任意适用,应与同条款中已经明确列举的情形相联系,参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准,来确定能否适用。”但如何把握兜底条款适用的上述限定,这是本文要讨论的第一个问题。

  

   2.兜底条款适用的条件

  

   兜底条款与列于其前的例示情形相互依存,因此,如何厘定兜底条款与例示情形之间的关系是兜底条款适用的核心问题。“例示之‘例’具有举以为例,提供样板以作比类、比照,即具有未列举完毕之意,其后再加上抽象的上位概念,以概括没有穷尽的其余事项,故又具有抽象性。”[10]对此,本案裁判理由进一步强调,“适用兜底条款的情形,应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值,在性质、影响程度等方面具有一致性,且应符合该条款的立法目的。”如何理解本案提出兜底条款适用“三条件”成为本文讨论的第二个问题。

  

   3.兜底条款法解释技术的发展

  

   最高人民法院《座谈会纪要》中对兜底条款法解释技术是,“法律规范在列举其适用的典型事项后,又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”确立了“以外事项”和“类似事项”兜底条款适用“两条件”说,但在本案中,最高人民法院发展出了兜底条款适用“三条件”说。如何看待这个变化构成了本文讨论的第三个问题。

  

   三、评析

  

   (一)兜底条款适用及其限定

  

   1.兜底条款适用与裁量

  

   在法规范结构上,兜底条款列于例示情形之末,在适用时,优先考虑例示情形,只有在穷尽例示情形之后,兜底条款才有适用的空间。从这个意义上讲,在兜底条款适用上并无裁量空间。“季案”裁判理由说,“行政机关通过行政裁量适用兜底条款时,不得任意适用……”这个判定值得商榷。所谓行政裁量,是指当法规范构成要件成就后发生N种法效果时,由行政机关从中选择一种最为妥当的法效果。可见,适用例示情形条款还是兜底条款,适用者并没有所谓的行政裁量。也就是说,只要例示情形被全部排除,只能适用兜底条款。此时,应无所谓存在裁量空间。

  

那么,对于兜底条款本身适用是否存在行政裁量呢?(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/129824.html
收藏