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杨国华:论RCEP与WTO规则的关系

更新时间:2021-11-21 00:33:45
作者: 杨国华  
RCEP 第 7 章(贸易救济)也很有特色。除了援引 WTO《保障措施协定》《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》之外,RCEP 还在过渡性保障措施和临时性保障以及反倾销禁止归零和基本事实披露等方面做出了具体安排,在价格承诺、裁定的公告和说明等方面列举了有利于贸易救济调查透明度和正当程序的做法(附件 7A)。

   三、RCEP 与 WTO 规则的冲突

   RCEP 与 WTO 规则也有不同部分,即 RCEP 独有的内容,例如原产地规则、自然人临时流动、投资、电子商务和竞争等,二者可能存在一定的冲突。

   (一)一般规定

   在两个条约共存的情况下,必须就条约之间可能出现的冲突做出规定。一般国际法对此有比较确定的规则,即“特别法优先”(lex specialis)、“后续法优先”(lex posterior) 和“上位法优先”(lex superior)。例如,《WTO 协 定 》 是WTO“宪法性”文件,规定了 WTO 宗旨、原则、范围、职责、机构、决策和修正等基本内容,而其附件《多边贸易协定》(《货物贸易多边协定》《服务贸易总协定》《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)、《关于争端解决规则与程序的谅解》和《贸易政策审议机制》)则是在货物贸易、服务贸易、知识产权、争端解决和政策审议方面的具体安排,二者是“上位法”与“下位法”关系,在出现冲突的情况下,《WTO 协定》优先。相比之下,GATT 属于货物贸易总体规定,而农产品、纺织品、SPS、TBT、贸易救济、进口许可和装船前检验等方面的协定是在各个领域规则的具体化,二者是“特别法”与“一般法”关系,在出现冲突时前者优先。

   RCEP 依据 GATT 第 24 条和 GATS 第 5 条建立,吸纳了 WTO 若干规则,并且在某些方面有所发展,是 WTO 部分成员对于规则的修改。RCEP 与 WTO 的关系是“后续法”与“先前法”关系,在出现冲突时应该是 RCEP 优先。例如,第 6 章列明了所纳入 TBT 协定的若干条款,但是明确规定:“在出现二者不一致的情况下,本协定优先。”

   然而,令人困惑的是,RCEP 纳入了 WTO 众多条款,却没有一般性“冲突规范”,TBT 仅为个案。如果 SPS 等与 WTO 相应规则不一致,何者优先?“后续法优先”原则应该适用,但是 TBT 明文规定与 SPS 付之阙如,显然给条约解释带来了麻烦。

   更加令人困惑的是,RCEP 第 11 章(知识产权)规定:“在本章内容与 TRIPS不一致的情况下,TRIPS 优先。”尽管 RCEP 成员可以自由制定“冲突规范”,但是这项规定却不符合“后续法优先”原则,也与 TBT 相反,造成了混乱。不仅如此,“TRIPS 优先”的理念也令人费解:新旧之间为什么是旧者优先呢?

   (二)特殊安排

   RCEP 虽然没有一般性“冲突规范”,但是在第 20 条第 2 款第 2 项对条约冲突做出了安排,即如果一个成员认为本协定条款与其他协定(包括 WTO)条款不一致,则应该与其他成员进行协商(consult),以期达成“相互满意的方案”(mutually satisfactory solution)。采用“个案协商”而不是“冲突规范”的方式解决 RCEP与 WTO 不一致问题,虽然能够解决具体问题,但是也会产生体制性影响。例如,两个成员是否可以不顾“后续法优先”原则而随意采取类似于“TRIPS 优先”的方案,甚至创造出既非 RCEP、亦非 WTO 的方案?两个成员的方案对其他成员会有什么影响?是否可以与其他成员达成不同方案?现实中也许不会出现如此复杂的局面,但是逻辑上却存在各种可能性。简而言之,相比于“冲突规范”,“个案协商”有很大不确定性。

   RCEP 做出“个案协商”安排之后,随即声明:“成员在第 19 章(争端解决)中的权利和义务不受影响。”第 19 章适用范围是解决本协定解释和适用(interpretation and application)之间的争端以及确定某项措施是否不符合协定义务或某个成员是否没有履行义务。RCEP 与 WTO 条款不一致问题应该归为协定“解释和适用”事项。由此观之,在两个成员就此产生分歧的时候,可以诉诸 RCEP 争端解决程序,包括成立专家组进行审查。也就是说,“个案协商”和诉诸争端解决程序可以同时使用。

   特别值得一提的是,RCEP 提到了与 WTO 争端解决程序的关系,包括专家组成员可以来自 WTO 专家组、上诉机构或 WTO 秘书处人员,专家组主席尽量来自 WTO 专家组和上诉机构成员,可以请求 WTO 总干事协助任命专家组成员。由于内容的相近性,WTO 领域的专业人士比较熟悉 RCEP 内容,容易成为裁决争端的专家。不仅如此,对于涉及纳入本协定的 WTO 条款,专家组应参考 WTO 专家组和上诉机构所做的条款解释,从而有利于裁决的连续性和一致性。

   (三)借鉴 CPTPP 处理与 WTO 规则的冲突

   CPTPP 的前身 TPP 谈成于 2015 年,早于 RCEP,且 TPP 成员中的东盟国家文莱、新加坡、马来西亚和越南以及日本、澳大利亚和新西兰等 7 国也是 RCEP 成员,属于“双重成员”。可以想象,RCEP 一定参考了 CPTPP。事实上,从内容看,RCEP 是“简版”CPTPP,二者有很多“交集”,但是没有国有企业、劳工和环境等内容。

   不仅如此,CPTPP 与 WTO 的关系也与 RCEP 与 WTO 的关系大致相同。例如,在性质上,CPTPP 第 1 条第 1 款宣称是 FTA,依据 GATT 第 24 条和 GATS 第 5 条建立;在内容上,CPTPP 与 WTO 属于“交集”关系,既有共同部分,也有不同部分;在共同部分既涉及 CPTPP 对 WTO 的纳入,也涉及二者可能存在的冲突;在内容纳入方式上,既有直接援引,也有援引加进一步规定;在冲突解决方式上,没有一般“冲突规范”,而是采取“个案协商”(第 1 条第 2 款)。此外,在争端解决部分,也有专家组应参考 WTO 条款解释的要求(第 28 条第 12 款)。但是,TBT 部分没有“后续法优先”的规定;知识产权部分没有“冲突规范”,也没有“TRIPS 优先”这样的反常条款。最后,CPTPP 第 30 条第 3 款规定:“对于纳入 CPTPP 的 WTO 条款,如果 WTO 条款被修改,则成员应商量是否相应修改 CPTPP,而 RCEP 对此没有明确规定。”既然是参考了 CPTPP,那么 RCEP 增加或省略的内容应该推定为“明知”和“故意”,有特别的原因或考量。

   当然,不管谈判起草者的意图是什么,并不妨碍学习研究者从逻辑和比较的角度进行分析,从而得出合理或不合理的判断。例如,不管是 CPTPP 还是 RCEP,内容纳入方式比较合理,而冲突解决方式缺乏一致。再如,“TRIPS 优先”不太合理,可改为“RCEP 优先”,或像 CPTPP 一样不提,但事实上使用“后续法优先”的原则。

   四、结语

   RCEP 领导人联合声明宣称,RCEP 是一项前所未有的、由域内发达国家、发展中国家和最不发达国家参与的大型区域贸易安排;涵盖了拥有 22 亿人口(占全球将近 30%)的市场、26.2 万亿美元 GDP(占全球约 30%)和将近 28% 的全球贸易(基于 2019 年数据);作为世界最大的自由贸易安排,代表着向构建理想全球贸易投资规则框架迈出了重要一步;是一个现代、全面、高水平和互惠的协定。

   既然如此重要而现代,那么 RCEP 与 WTO 规则的关系就为未来 FTA 提供了范本。从上述分析可以看出,在内容纳入方式上,“直接援引”和“援引加进一步规定”的方式基本可行,但是在措辞的一致性和章节的协调性方面并非无可挑剔,可以考虑对没有直接援引以及为何进一步规定做出统一明确的说明。同时,在冲突解决方式上,“个案协商”不太可行,而一般性“冲突规范”很有必要,可以参照一般国际法“特别法优先”“后续法优先”和“上位法优先”等原则进行设计。如本文所述,从性质上看,FTA 与 WTO 规则的关系是“允许加约束”。FTA 与 WTO 将长期共存,因此 RCEP 的范本意义非常深远。

  

   杨国华,清华大学法学院教授 中国法学会世界贸易组织法研究会常务副会长

   本文发于《国际商务研究》2021年第5期

  

  


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