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张小宁:论合规负责人的保证人义务

更新时间:2021-11-15 13:51:41
作者: 张小宁  

   内容摘要:德国2009年关于合规负责人的保证人义务的判决值得我国引鉴。在应对金融商品交易、食品药品生产销售、生态环境治理、疫情预防控制等经济主体的监督管理失职方面,确立合规负责人的保证人义务是刑事合规机制构建不可或缺的环节。合规负责人的作为义务是一项以监督、阻止、制裁与报告等为核心内容,涵盖范围广泛的“保证人义务”。如欲将其转换为刑法上的保证人义务,必须从规范性视角而非事实性视角出发。鉴于我国目前刑事法律中缺少类似于德国刑法典第13条的规定,从学说视角来看,最理想的模式是从准作为犯说向机能二分说的演变。而从刑事立法的视角来看,则是实现从缺少明文规定向明文规定的转变。

  

   关键词:合规计划 合规负责人 保证人义务 不真正不作为 刑事合规机制 机能二分说

  

   合规计划是我国刑法学界近年来最热门的话题之一,研究者们围绕合规计划的理念构想、制度设计,特别是在中国的适用性等问题展开了精到的分析。不过,关于合规负责人(又称合规官)的保证人义务 〔1 〕问题,迄今为止尚未见到专门论述的文章。实际上,这一问题在德国成为关注的焦点也不过是源于2009年7月17日联邦最高法院所作的判决。〔2 〕在该判决中,德国联邦最高法院指出,合规负责人也负有德国刑法典第13条规定的保证人义务,即合规官应当负有一般刑法上的保证人义务,阻止与企业相关的、由企业雇员作出的刑事犯罪行为;阻止违法和刑事犯罪行为是他对企业管理承担的必要义务。〔3 〕这一论断无论在实务界还是理论界都产生了巨大的反响。律师界将其视为确立合规负责人刑事责任的基本判决,而学术界则以此为契机,探讨合规负责人是否负有保证人义务,以及保证人义务的根据及内容等问题。自2010年开始,日本利用以公司内设监查监督委员会为核心的公司内部治理体系的改革契机直接推动了关于合规问题的深入讨论。我国关于合规计划的较早论述出现在2000年左右。例如,黎宏教授在论及单位犯罪时指出,单位之所以构成犯罪,并不是单纯地对其员工的违法行为承担代位或者转嫁责任,而是因为对其员工的行为具有罪过。而在判断这种罪过时,则需要依据单位的结构、文化、合规(守法)计划等多方面的因素来加以判断。〔4 〕季卫东教授则在评论“三鹿奶粉事件”时指出,根据合规性的基本要求,企业必须遵循的规范包括三个层次:第一,国家颁布的法律和政令;第二,企业自身制定的共同体规则和协定;第三,自由市场要求的一般性诚信伦理。〔5 〕只不过,当时的法学界特别是刑法学界并未认识到合规计划在预防经济犯罪方面的重要意义。〔6 〕近年来,在学术推进与实务需求〔7 〕双重刺激下,我国加快了合规机制的构建步伐。国资委于2018年11月2日发布了《中央企业合规管理指引(试行)》(以下简称为国资委《合规管理指引(试行)》),为央企合规管理提供了规范指引,也标志着我国正式开始了企业合规管理的法律实践。在“一带一路”倡议背景的助推下,越来越多的国内企业开始走向国际市场,开展海外投资经营活动。为此,同年12月26日,国家发改委、中国人民银行等七部门联合印发《企业境外经营合规管理指引》(以下简称为发改委合规管理指引),旨在规范国内企业境外经营行为,提升国内企业的合规管理水平。而我国企业也纷纷顺应合规管理这一全球企业发展趋势,采取不同的方式将合规部门引入企业内部治理结构中,并设置了合规负责人及合规专员等职位。〔8 〕与之相适应,对于在金融商品交易、食品药品生产销售、生态环境治理、疫情预防控制等领域中不断出现的监督管理失职问题,学者们也开始从合规计划的视角进行审视。引发此类问题的原因是多元的,但站在刑事合规机制构建的立场上来看,明晰合规负责人的保证人义务,更有效地预防和杜绝此类违法犯罪现象。因此,笔者将针对我国经济违法犯罪防控机制中存在的问题,围绕在此类犯罪中企业合规负责人的保证人地位的根据及内容展开分析,以期为我国刑事合规机制的构建与完善提供些许参考。

  

   一、合规负责人的保证人义务之源起——比较法视角的检视

  

   (一)域外法视角——以阻止与制裁为核心的义务内容

  

   众所周知,合规计划在兴起之初,原本仅仅是希望以经济主体内部监督的方式来弥补外部监督之不足。作为一种经济犯罪的预防手段,合规计划在现代社会中发挥着至关重要的作用。而近年来,合规问题之所以成为我国刑法学界关注的热点话题,与企业经济犯罪情势日渐严峻有着直接关联。企业经济犯罪手段的隐蔽性与方式的复杂性,致使传统刑法的规制机制在预防与惩治此类犯罪方面始终呈现出一种力不从心的尴尬。特别是传统刑法所注重的以严刑峻法来强制经济主体塑造经济伦理准则的做法,在当今的经济情势下无异于天方夜谭。关于这一点,马克斯·韦伯早已指出:“法秩序背后的强制力量,特别是在经济行为的领域上,所能发挥的效果是有限的,这固然是其他外在环境使然,但也是由于经济行为之特质的缘故。” 〔9 〕在韦伯看来,法强制在经济领域中的实际成效的限制,主要来自两个方面:其一,关系人等的经济能力的限度;其二,两种利害关系的相对强弱关系,这两种利害关系之一为私人经济的利害关系,之二为支持法规之遵守的利害关系。〔10 〕韦伯的观点一针见血地指出了传统的刑事规制模式在经济犯罪领域中的难适用性,其中的“支持法规之遵守的利害關系”正是构建合规机制的关键所在。而在企业合规机制的构建及实施过程中,合规负责人始终担当着重要的角色。当企业出现违法犯罪行为时,尤其是在合规负责人对于该违法犯罪行为的发生不进行任何干预,即不阻止这一危险结果现实化的不作为场合下,企业合规负责人的刑事责任主要指的是合规负责人的保证人义务的根据及其内容,刑法学界研讨的重点问题。以下将首先基于比较法的视角,从立法与司法层面对美国、德国以及日本法中的合规负责人的保证人义务 〔11 〕予以检视,并在此基础上展开相关分析。

  

   作为合规计划的起源地,美国在1934年证券交易法第15条b项(4)(E) 〔12 〕中便涉及合规负责人的保证人义务。〔13 〕在该条款制定之初,立法者们并未预想到合规计划如今的风生水起,但在数十年之后,研究界普遍认为,该条款成了关于证券犯罪中合规计划以及合规负责人的保证人义务的最为关键的规定。〔14 〕根据该条款的相关内容,如果证券代理人未能本着防止违反美国联邦证券交易诸法 〔15 〕的目的进行有效地监督,而受其监督的人员又实施了违法行为时,美国证券交易委员会可以暂停或者撤销证券代理人的注册。反之,如果可以证明其经过合理的程序或制度设计来监督检查相关人员以阻止其违法行为的话,则满足了本条规定的监督要求而不受处罚。其中,关于保证人义务的规定主要体现在“未能为防止违反该等法律、规则和条例而对受其监督的、有上述违法行为的人员进行合理监督”这一句以及(ⅱ)的规定内容中。根据相关规定,合规负责人的职责在于阻止违法行为,而阻止的方式则在于建立制度(程序)并且实施有效的监督。换言之,主要体现在制定规则与监督遵守两项权责之上。

  

   此后,经过数十年的制度构建,合规计划目前已经成为美国针对经济行为特质、养成支持法规遵守的有效手段。特别是美国《联邦量刑指南》针对法人犯罪作出了诸多规定,并将有效合规作为审查起诉时的重要考量事项,这一点直接构成了强有力的刺激因素,许多企业都逐步推进高质量的合规计划的引入。〔16 〕与之相伴,关于刑事合规的构建也迅速成了研究界关注的焦点问题。企业通过刑事合规将刑事法律规范中预防违法犯罪的注意义务转化为企业内部治理的有机组成部分,有助于增强企业应对刑事法律风险的整体防控能力。〔17 〕关于合规计划的研究,已经逐渐融入犯罪论乃至整个刑法体系之中,而这一点在大陆法系的典型代表——德国法中则体现得尤为明显。

  

   正如笔者开头提到的德国联邦最高法院2009年的判决所引发的热议,合规负责人所负有的阻止企业成员犯罪的义务源自管理层所转托的监督管理义务或保护义务,而从刑法教义学的角度来看,这正是保证人义务。〔18 〕从制定法根据上来看,德国法学界普遍认为,关于合规计划的组织规范是秩序违反法第130条,该条款为工厂或者企业的管理层设定了类似于保证人的地位, 〔19 〕并通过放低责任关联性的要求扩展了企业家的保证人地位。基于工厂给企业家带来了越来越多有好处的行为可能性,也基于工厂其他人处于企业家的影响之下的典型情势,故而工厂所有人必须满足更高的义务。〔20 〕该条款主要针对如下两个漏洞进行了填补:第一个是规则方面的漏洞,因为直接的义务违反者不能通过该法第9条 〔21 〕以及德国刑法典第14条 〔22 〕成为规范的接受者;第二个是法律后果方面的漏洞,具体是指德国刑法典第40条第2款 〔23 〕、第46条第2款 〔24 〕以及秩序违反法第17条 〔25 〕所引发的法律后果方面的漏洞。因为,大多数情况下是依据弱势的行为人的经济条件来决定罚款数额之高低,而违法的真正原因却在于工厂的组织或监督存在瑕疵。当企业犯罪发生时,虽然是由部分员工的行为所致,但归责的正确指向却只能是该法人,这源自其在组织结构、管理模式上存在的缺陷。〔26 〕而需要指出的是,德国秩序违反法第130条当然构成合规计划的中心规范,但并非唯一的规范。实际上,研究界认为所有的刑法规范都是合规规范,原因在于企业的每个领导层的可罚性都是违反杜绝企业行为危险源义务的征表。〔27 〕

  

   因此,在德国2009年案件的判决中,联邦最高法院指出合规负责人也负有德国刑法典第13条规定的保证人义务,即合规官应当负有一般刑法上的保证人义务,阻止与企业相关的、由企业雇员实施的刑事犯罪行为;阻止违法和刑事犯罪行为是他对企业管理承担的必要义务。〔28 〕占据优势地位的学说认为,若这种责任源自管理层对下级的控制,其承担义务的根据则在于,既然领导层拥有向其员工下达与工作和组织相关的指令的权力,与之相适应,领导层也应当承担通过约束性的命令和监管以防止刑事上可罚的企业行为的义务。如此一来,德国刑法典第13条第1款意义上的,在企业管理中承担合规职责的机构当然有义务针对受指令约束的员工实施的犯罪行为加以干预。〔29 〕至于该职责的具体内容,德国学界一般认为,刑事合规包含三项子功能:对于关涉刑法的不当举止进行预防、调查与制裁。〔30 〕

  

深受德国法的影响,日本法也在构建合规负责人的保证人义务方面亦步亦趋。日本以20世纪80年代末90年代初的泡沫经济崩溃为起点,主张加强对金融违法犯罪的预防与惩罚、构建更为合理高效的金融规制机制的观点成为主流。针对金融企业行业自律机制的健全问题,日本业界普遍认识到仅仅形式主义地高呼遵守企业经济伦理是無法提高社会对于企业的信任度的,唯有引入合规计划才能促进金融企业经营活动的健全性与安全性。为此,日本致力于从企业的法律义务和管理层的法律义务两个角度加以完善。由于企业法律义务的问题与本文的主旨关联不大,故而略去不谈。而关于管理层的法律义务问题,则有必要进一步详细展开。针对管理层的法律义务,具有里程碑式意义的是日本两起商事判决以及2002年商法的修订。这两起判决均非刑事案件,但在推动日本构建完善合规计划的过程中却具有重要意义。第一起判决为大和银行股东代表诉讼案件, 〔31 〕大阪地方法院认定当时的11名股东及监事应当承担共计约830亿日元的损害赔偿责任。在本案判决中,法院将内部治理体系的构建义务作为善意监管注意义务以及忠实义务的内容。负责本案的大阪地方法院在判决书中使用了“内部治理” 〔32 〕一词以明确承认董事负有构建风险管理体制的义务,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:东方法学 2021年5期
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