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武树臣:法家学术的三个历史性贡献——兼论商鞅变法的法文化意义

更新时间:2021-11-14 18:41:59
作者: 武树臣 (进入专栏)  
则亦刑”。《尚书·费誓》:“无敢寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾,汝则有常刑。”虽明确规定了不可为的行为,但是既没有明示这种行为违了什么法犯了什么罪,又没有明示对此种行为具体如何处罚。二是虽然明示某种行为违了什么法犯了什么罪,但是仍然没有明示对此种行为具体如何处罚。如《左传·文公十公年》记:“毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸,主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦,在《九刑》不忘。”可见,在当时行为、罪名、刑罚这三项内容之间还没有发生联系。而后世所谓“罪名之制”尚在萌芽状态,罪名的概念尚未抽象出来,还隐藏在一个个具体的判决先例、故事或古训当中。

   其次,“二项分离”的立法决定着司法的特征,就是“议事以制”(《左传·昭公六年》)的“先例法”。“议”是选择,“事”是先例故事,“制”是裁量。“议事以制”即在审理案件时,从以往的先例、故事当中选择一个最相类似的样板,从中抽象出某种原则,并作为审理当时案件的依据。“议事以制”的“事”是否指正在审理的案件的具体情节,即根据案件情节来进行裁判?如果是这样的话,法官在判断案件的情节时仍然缺少可以作为依据的标准和法律原则。而这种标准和法律原则是法官们无法灵机一动凭空创造的。法律原则只能从长期积累的先例、故事当中去寻找。而不预先制定包括什么是违法犯罪又当如何处分这些内容的法典。先例故事既是司法的结果,又是立法的产物。这就使得法官处于十分关键的地位。当时优秀法官的标准是“直”和“博”:“直能端辨之,博能上下比之。”(《国语·晋语八》)“上下比之”即全面参酌以往判例之义。即《礼记·王制》所谓“必察小大之比以成文。”先例法的条件是:社会上存在着普遍公认的法律原则,这在当时就是“礼”;有一批善于在司法中立法的高水平法官;一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境,这在当时就是宗法贵族政体。西周春秋时期的司法带有“刑不可知则威不可测”的“秘密法”的色彩,但这不是人为所致,二是罪名与刑罚相分离的立法所致。战国时,一旦罪名与刑罚结合起来,就预示着制定法的崛起。

   第三,西周春秋时期法律文献编纂方式是“以刑统例”。所谓“以刑统例”,即在诸种刑罚后面分别罗列曾经受此刑罚的大量先例、故事。《尚书·吕刑》说:“无疆之辞,属于五极”,“墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚,其属二百。五刑之属三千”。《周礼·秋官司寇·司刑》说:“以五刑之法诏刑罚而以辨罪之轻重”。“以刑统例”可以表述如下:

   墨刑——先例贼A,盗A,诈A,违命A……

   劓刑——先例贼B,盗B,诈B,违命B……

   刖刑——先例贼C,盗C,诈C,违命C……

   宫刑——先例贼D,盗D,诈D,违命D……

   大辟——先例贼E,盗E,诈E,违命E……

   “以刑统例”的模式掩盖着不可克服的矛盾。即在同一刑罚所属的先例的违法犯罪的性质截然不同,从而必然造成同罪异罚。当抽象的罪名概念分别从同一性质先例的基础上被合并而产生时,“以刑统例”的旧模式便走到尽头了。

   春秋时代已经出现制定法的萌芽。其表现在三个方面:首先,从诸侯国内角度来看,就是郑国子产所作的“刑书”和晋国赵鞅所铸的“刑鼎”。其内容大约是规定禁止做什么以及相应的处分。叔向批评子产“刑书”公布之后,人民将“弃礼而征于书”。孔子批评赵鞅公布“刑鼎”,必然造成“民在鼎矣,贵何业之守”,就是这个原因。可见,制定法的要害是冲决贵族的特权和礼的统治地位。其次,从诸侯国际角度来看,就是亳之盟誓和葵丘之盟誓。亳之盟誓:“凡我同盟,毋蕴年,毋壅利,毋保奸,毋留匿,救灾患,恤祸乱,同好恶,奖王室。”(《左传·襄公十一年》)葵丘之盟誓:“初命曰:诛不孝,无易树子,无以妾为妻;再命曰:尊贤育才,以彰有德;三命曰:敬老慈幼,无忘宾旅;四命曰:士无世官,官事无摄,取士必得,无专杀大夫;五命曰:无曲防,无遏籴,无有封而不告。”(《孟子·告子下》)其内容既包括应当做什么又包括不得做什么。第三,西周以降,为了提高统治效率,统治者开始制定新的法律原则,如:“凡盗贼军乡邑及家人,杀之无罪”;“凡报仇者书于士,杀之无罪”;“凡伤人见血而不以告者,攘狱者,遏讼者,以告而诛之”;“作言语而不信者,以告而诛之”。(《周礼·秋官司寇》朝士、掌戮、禁杀戮、禁暴氏。)而且,西周又有“悬政象之法于象魏,使民观政象”;“悬刑象之法于象魏,使万民观刑象”的做法,(《周礼·夏官司马·大司马》、《秋官司寇·大司寇》)不断公布新的法律原则。

   制定法的萌芽所体现的基本精神就是“事断于法”。为进一步说明“议事以制”的随意性与“事断于法”的制定法的确定性,我们可以将西周伯禽伐准夷、徐戎时所作的《费誓》与春秋时赵鞅伐郑所作的《铁之誓》作一个比较——《尚书·费誓》:“无敢寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾,汝则有常刑。”寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾皆明确规定为犯罪之举,但究竟如何处刑,则需先议而后定。《左传·哀公二年》载,晋国赵鞅将战于铁(河南淮阳县西北),战前宣誓:“克敌者,上大夫受县,下大夫受郡,士田十万,庶人工商遂,人臣隶圉免。”其赏数之具体,无可“议”之余地。人们只需守令行事。春秋时这种明确、具体的法令日益增多,以至于思想家总结道:“发宪出令,设以为赏罚。”(《墨子·非命上》)“设”就是预先设定。这种罪名与赏罚相结合的法令,标志着制定法的产生。法的客观性与确定性不仅使官吏、人民有法可依,而且剥夺了旧贵族随意处置的特权。明确的法律条款,使断狱者失去了“议”的机会和权力,从而也使旧贵族丧失了在“议”中所享有的一切轻刑、免刑的特权。相对庞杂无章、重视等级的礼来说,制定法表现在形式上的公平性和公开性是毋庸置疑的。正如“法”字字义所表现的“平之如水”那样。也正因如此,战国以后,“法”才取代了“礼”成为新时代的旗帜。

   (二)战国时期的制定法及其成果

   制定法有两个显著的特点:第一,从微观上看,它是违法犯罪之概念与制裁之方式二项合一的法律规范,即明确规定了何种行为系违法犯罪,行为人应当承担何种责任以及依何种程序来追究这种责任。第二,从宏观上看,制定法具有法典或准法典的特征,它是由一定数量和一定形式的法条所构成的法律规范群。当然,它们是在针对某一类或某一领域的单一立法成果不断积累而后逐渐形成的。这两个本质特征,是制定法与非制定法的分水岭。制定法是否用文字写成以及是否公布,只涉及制定法的表现形式和实施方法,不是决定制定法是否成立的实质性条件。

   战国时期的法是制定法,制定法是在继承春秋时期制定法萌芽的基础之上,经过各个诸侯国变法实践活动而发展起来的。制定法的表述方式是“以罪统刑”。其产生经过两个步骤:一是先例的集约化产生罪名:

   先例 贼A贼B贼C贼D贼E——罪名贼

   先例 盗A盗B盗C盗D盗E——罪名盗

   先例 诈A诈B诈C诈D诈E——罪名诈

   先例 逆A逆B逆C逆D逆E——罪名违命

   二是在罪名之后列出可能适用的几种刑罚:

   贼——墨刑·劓刑·刖刑·宫刑·大辟

   盗——墨刑·劓刑·刖刑·宫刑·大辟

   诈——墨刑·劓刑·刖刑·宫刑·大辟

   违命——墨刑·劓刑·刖刑·宫刑·大辟

   这种制定法是公开的,告诉人民什么行为属于违法犯罪,又应当承担何种刑罚。春秋的制定法可以从子产刑书、赵鞅刑鼎中略见一斑。战国时期制定法受到社会的认可,也是这个原因。“以罪统刑”体例的相对科学,是其长盛不衰的原因所在。这种制定法的核心内容是“罪名”,即区别罪与非罪、判定此罪与彼罪的逻辑系统。春秋时期“同罪异罚,非刑也”的批评之声,即直指“罪名”。而李悝《法经》即罪名之制。战国时代所确立的“以罪统刑”的样式,开中国古代社会法律样式之先河,在中国法律制度发展史上具有划时代的意义。

   法家人物曾经这样描述制定法的特征。首先,制定法是国家制定的行为规范,不是以往的“先例法”,也不是以往被视为“礼”的风俗习惯。《韩非子·难三》:“法者,编著之图藉,设之于官府,而布之于百姓者也。”《韩非子·定法》:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也”。其次,制定法是文字描述的客观的行为规范。《管子·七法篇》:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”。制定法具有客观性与确定性,不因个人好恶而改变。法的确定性即法家所谓“名分”。用商鞅的话叫作:“土地货财男女之分;”(《商君书·开塞》)“君臣上下之义,父子兄弟之礼,夫妇妃匹之合[分]”;(《商君书·画策》)“圣人必为法令置官也,置吏也,为天下师,所以定名分也”,“名分已定,贫盗不取”,“名分定,势治之道也,名分不定,势乱之道也。”(《商君书·定分》)法家要求把“名分”法律化,叫作“立法明分”,即以法律明确所谓“公私之分”。(《商君书·修权》)第三,制定法是公开的行为规范。法律是公开的,因此,法律必须用百姓熟知的通俗语言书写。商鞅反对以往那种含糊不定的法律术语,他说:“夫微妙意志之言,上智之所难也”,“夫智者而后能知之,不可以为法,民不尽智”,“圣人为法必使之明白易知,名正,愚智遍能知之”。(《商君书·定分》)为了使“天下之吏民无不知法者”,必须进行法律宣传教育。《商君书·定分》载:“公孙鞅曰:为法令置官吏,朴足以知法令之谓者,以为天下正,……吏民[欲]知法令者,皆问法官,故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官也。”(《商君书·定分》)这正是“以法为教”,“以吏为师”(《韩非子·五蠹》)的滥觞。法律宣传教育的结果是使全民知法。《韩非子·五蠹》载:“今境内之民皆言治,藏商管之法者家有之”;《战国策·秦策一》载:“妇人婴儿皆言商君之法”,就是证明。这就彻底打破了以往“先例法”时代那种“刑不可知则威不可测”(《左传·昭公六年》注) 的神秘色彩。第四,制定法是两项合一的行为规范。它不仅告诉人们应当做什么和禁止做什么,而且还明示其后果即“赏罚之数”: “凡将举事,令必先出。曰:事将为,其赏罚之数必先明之。立事者谨守令以行赏罚,计事致令,复赏罚之所加,有不合于令之所谓者,虽有功利,则谓之专制,罪死不赦。”(《管子·立政》)《墨子·非命上》也说:“发宪出令,设以为赏罚,以劝善沮暴”。这种守法有过不免于赏,违法立功不免于罚的做法,实际上是杜绝以往贵族临事处断的习惯,使国家法律成为判别人们行为是非功过的惟一准则。

战国初期魏国李悝所编纂的《法经》具备了制定法的一切特征,可称得上制定法法典的雏形。第一,在量刑定罪方面,《法经》具有罪、刑合一的特点。《晋书·刑法志》记:“秦汉旧律,其文起自魏文侯师(李)悝。悝撰次诸国法,著《法经》……商君受之以相秦。”从出土的秦简《法律答问》来看,秦律的内容与《法经》六篇的内容相合。这些起于李悝之时的刑律条款的解答,对罪名及刑名都作了准确而具体的规定。如“殴大父母,黥为城旦春,今殴高大父母,何论?比大父母。”“擅杀子,黥为城旦春。”五人盗,赃一钱以上,斩左趾。又黥为城旦春。”此外,据《七国考》引汉代桓谭之语,《法经》中有“盗符者诛,籍其家”等内容。可见《法经》是罪名与刑名合二为一的。第二,《法经》是一部自成体系的法典,而不是一时一事的单项立法。从《法经》的六篇篇名来看,其与以刑名作篇名的《九刑》有着本质的不同。它打破了西周“以刑统罪”的刑书格局,代之以“以罪统刑”,由“刑名之制”转为“罪名之制”。《晋名·刑法志》谓李悝所著六篇——《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:法家研究会
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