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于浩:法治化治理的国家角色更新

更新时间:2021-11-11 14:44:11
作者: 于浩  
以改变党的领导方式、推进党政分开为契机,支持和保障司法机关独立行使职权。自20世纪九十年代后,伴随着党对国家的领导不断加强,政法委的职能不断扩展,尽管党的政法战线领导人不断强调必须尊重司法的法定职权、强调政法委只起到宏观领导作用,但在个别情况下,执政党仍然会具体地指导微观司法权力的运作。(15)这种宏观领导和微观指导相结合的运作机制,在协调政法机关办案中起到了良好的社会效果,但由于这种协调机制更侧重于案件的政治和社会效果,可能会减损依法办案的规范效力,更有可能为违背司法权运作规律、影响司法机关依法独立行使职权以至削弱司法权威留下制度空间。(16)不过,这些情况已经获得了执政党的充分重视。在当前的司法体制改革中,促使司法权合理配置被提升到加强和改进党的领导的高度,这使得更加科学、合理、规范地理顺司法权力运作机制得以可能。(17)在这个意义上,理顺司法与党的领导的关系,不仅仅是使司法更加具备现代治理能力、更加契合现代治理体系,更是体现国家在推进全面依法治国总要求下积极转变角色,贯彻治理法治化的根本要求。(18)

   (二)理顺司法与行政的关系

   司法与行政的关系问题,核心体现在司法受行政不当干预的问题上。在一元权力逐步后退的情形下,似乎掩藏着权力在原有领域的持续影响力,司法仍受到来自行政权的不同干预。这些干预有的是传统的管理惯性,有的是依托改革开放的政治话语,有的是来自国家立法的影响。传统的管理惯性主要是指司法机关的经费来源受地方财政节制。(19)这种制度起源于20世纪五十年代,在随后的发展过程中虽有改革调整,但整体来说,法院财政主要仍由同级财政予以保障,来自上级财政支持的力度还不够。即使当前的财政体制已经实现由同级财政保障法院的人员类经费和日常公用类经费,由中央、省级和同级财政共同保障办案(业务)经费和业务装备经费,但就实际维持基层法院运作的经费构成来看,仍未改变“同级负担为主,上级补助为辅”的特点,这种经常性开支比例高的“吃饭型财政”、依靠“创收”解决经费短缺的“社会型财政”和依赖地方财政的“外部型财政”为地方行政机关左右和干预司法提供了制度上的便利。(20)依托改革开放的政治话语是指司法需要服务于国家中心工作。(21)这就要求司法主动、积极服务于社会经济建设、服务于和谐社会建设,如上世纪八十年代法官主动宣传法制、主动审查经济合同、主动培养法律人才、主动整顿基层调解组织、主动上门立案、主动参加社会治安维持和抢险救灾工作,并对有关案件背后涉及的制度完善提出司法建议,又如后来为招商引资而出现的司法权服从地方经济发展,对一些明知违法的行为听之任之,面对司法救济的诉求置之不理等现象,导致选择性司法不断、司法救济不力、涉诉信访此起彼伏,从而使司法权受到了来自行政权的不同程度的干预。(22)国家立法的影响是指依据《公务员法》为法官队伍提供职务待遇和福利保障。我国素有将任何从事公职的“国家工作人员”认定为“公务员”的习惯,在推进干部任用分类体制改革的过程中,这种传统关系被引入《公务员法》,将法官按照传统计划经济下的公务员来进行管理。尽管这一规定的确可以减轻干部任免和绩效考核机制的转型阻力,也能够使法官在实际司法活动中获得更高的福利保障和职务地位,但却可能导致原本按照法官职业规律制定的《法官法》虚化,消解法官职业化建设的初衷,不仅不利于落实法院独立行使审判权、法官居中裁判的职业理念,而且可能影响法律职业化发展和司法改革目标的实现。(23)

  

  

   三、强化行政执法的法治思维和法治方式

  

  

   在过去一段时期内,我国行政执法尤其是基层行政执法中普遍存在着诸多消解法治的非理性执法因素,比如执法依据未能充分体现公开与可期待性,执法方式欠缺理性考虑,这些造成公共权力的执行私人化,使得原本依照法律的单向度执法和限制在法律范围内的协商式执法成了依仗“人情”和“关系”的差序执法,固有的指标考核体系虽然实现了上下级领导,却也促使选择性执法逐渐沦为常态。其间,执法的困境体现在:执法不再是讲法律和重规范,而是更加讲策略和重“腔调”,对法律效果和执法效益的侧重也已为社会效果和部门利益所取代。在一定程度上,这是国家中心主义的体现,也就是权力运行过程中的过度能动。推进并实现社会的法治化治理,就需要强化执法中的法治思维和法治方式,并进而在执法领域实现国家角色的更新。

   (一)法治思维与法治方式对改进执法的意义

   现代社会利益和价值的多元、分化需要依靠法治来达成社会的普遍共识。没有普遍共识,社会便会陷入混乱并难以维系。因此,实行法治既是现代社会的基本共识,也是形成社会普遍共识的路径。简单地说,法治就是法律的统治,法治的基本理念是限制公权力和保障私权利。限制公权力主要通过严格要求公权力机关依法办事来实现,这集中体现在执政党近年来对于法治思维和法治方式的强调。从理论上看,善于运用法治思维和法治方式执法,不仅是提升国家治理能力、推进国家治理体系现代化的要求,更是契合法治话语和从本质上转变传统执法方式的根本路径。

   在行政执法过程中,依法治国体现为程序优先、权利保障,在执法活动中做到公正合法,在行政处罚时告知并尊重相对人权利尤其是依法提出听证的权利,在行政许可时做到符合上位法要求,防止设立法律并未规定的许可类型,在行政强制时做到依法处置,因此根本要素是运用法治思维,严格依照法定程序促使执法行为规范化。就执法现状来看,执法依据呈现出国家法律大而化之、行政法规和部门规章或规定不明、或过高要求的情况,导致在基层执法的过程中不得不依据地方情况“灵活处理”,从而消解了执法规则的形式理性,不仅产生执法依据不透明、不公开等不符合法治要求的现象,更导致政府公信力受损。(24)因此,应当以法治思维和法治方式来制定执法依据,并因此维护政府公信力和公共治理的话语权。在执法方式中存在一些只讲实质,不讲程序的现象,法律框架内的执法机制被实际的指标考核体系异化,为实现指标而不顾执法方式合法性的现象屡禁不止,各类非理性因素因此涌入执法过程中。执法活动往往忽视了社会管理体制的真正弊端,执法中存在追求社会效应和短期治理效益最大化的管理惯性,使备受诟病的选择性执法和运动式执法长期存在,不利于形成合理合法的执法体制。

   (二)以法治思维和法治方式强化执法

   坚持以法治思维和法治方式执法,是改变我国执法活动中公权力行使不够规范、非国家理性因素大量存在的重要举措。全面依法治国背景下,以法治思维和法治方式进行执法的前提是不断深化行政执法体制的改革。《全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求合理配置执法力量、深入推进综合执法、严格执法准入、加强执法协调,详尽地为深化行政执法体制改革贡献了基本思路。在该过程中,执法机关应在我国法律体系的框架下尽可能地提升执法的公开性和透明度,保障行政相对人的行动可预期性和信息知情权。以法治思维和法治方式执法要求深化城管执法体制改革。在实践中,城管执法活动展现出与群众关系密切的特点,它位于国家权力末端,直接与民众的日常生活相接触,能够集中体现我国执法体制和执法能力的现况。城管执法领域是实现执法法治化的难点,也是今后必须攻克的要点。深化城管执法体制改革,不仅抓住了改革执法体制的关键,而且还能有力地展示法治思维和法治方式在推进执法过程中所发挥的正面作用,从而提升执法机关的信心,增强群众对它们的信任和支持。相对集中行政处罚权作为推进城管执法体制改革的关键,不仅能有效整合不同的行政执法力量,而且能减轻相对人负担、防止多头执法、重复执法的问题,有助于提高行政执法的质量和水平,这一点已为过去的地方试验所确认,应当继续坚持,并及时总结实践经验,从而为立法提供现实素材。

   党的十九大报告指出,建设法治政府,推进依法行政,严格规范公正文明执法。严格规范执法就是做到执法自由裁量权与依法规制的有机统一,并在法定职权和法律程序的范围内进行执法。公正文明执法是指在执法活动中,应当注意言行举止,注意维护执法机关形象,做到不卑不亢;在执法活动中坚持有理、有力、有节的态度,在执法的过程中获得相对人的理解,尽可能减轻执法压力,化解执法冲突,防止暴力抗法以至群体性事件的发生。坚持严格规范执法、公正文明执法,就是要在我国法律体系的框架内开展执法活动,同时使执法过程中自由裁量权的行使规范化。这就意味着,严格执法并不追求完全的单向度和刚性的执法,而是认可“执法谈判”活动的存在,只是要求谈判的发动应当符合法律、基于法定范围内的自由裁量,要求谈判过程做到公开化和透明化,主张执法谈判必须在法律程序的范围内进行,并应受到来自国家和社会各个方面的监督。严格执法还意味着执法活动必须坚持比例原则,执法过程中自由裁量的范围必须与违法的程度、违法的效果以及违法的方式等具体情况相适应,避免由于执法结果不当而出现抗拒执法的情况。《全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要建立行政裁量权基准制度,这是对行政立法的要求,而对此,地方可以在上位法所给予的自由裁量空间内先行进行试验。地方针对行政裁量权基准制度的试验,不仅可以促进实践层面行政执法自由裁量权行使更加规范化,而且能够通过总结和提炼出富有成效的具体执法经验,协助立法机关进一步将其上升为蕴含普遍价值的抽象执法规则。这就弥合了以法治思维和法治方式开展的执法活动与立法活动间可能存在的裂痕,有利于进一步完善我国的行政执法体制,并最终为实现全面依法治国提供助益。

  

  

   四、扩大社会参与、主张合作治理

  

  

   在现代的国家学说中,国家的合法性基础建立在意识形态、民主政治和绩效表现上(如经济发展、道德表率和国家防御)。在治理的议题上,大量的治理规程和运作机制主要由社会主体在相互竞争中加以落实,国家一般扮演中立的“裁判”和兜底的决策者。这样一来,社会成为社会运动的主要目标,个人和国家之间形成了“社会”这一缓冲带,并因此得以确保和稳固国家的正当性,(25)以程序为基础、商谈为方式、法律为主线的多元规则的法治秩序也才得以可能。可见,充分尊重社会主体活力、拓宽公共治理渠道、培育适格社会组织,使更多的社会力量参加公共治理,有助于使国家中心主义下的“国家—个人”二元管治模式,向“国家—社会—个人”的三元治理机制转变,从而契合现代法治体系和全球化治理的话语体系。

   (一)推进第三方参与立法

   近年来,我国立法的民主化水平不断提高,但关门立法、部门立法、立法程序不公开、立法过程不透明、社会参与度不高等现象依然存在。十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,积极引入第三方立法并致力形成制度,不仅引入第三方立法评估,而且应积极探索委托第三方立法的制度建设,以减轻并消除立法地方化、立法部门化现象。所谓“第三方”,是指独立于传统的法律起草机关(立法机关和行政机关)的社会力量,其不受公权力的直接干预和影响,在相关领域具有高度专业素养,不仅对相关领域的社会需求、治理制度供应不足有深刻的理解,而且掌握有关问题的前沿治理技术。实践表明第三方参与立法具备较强实效性并获得国家话语体系正当性证明,推进第三方参与立法可以充分引入民意讨论,督促民意代表及时关注相关领域的社会需求,促使民意及时反馈在立法文本中,因此是扩大社会主体参与、调适立法中过度倚赖国家一元意志、促进立法民主化的重要举措。(26)

第三方参与立法的试验早在国内一些地区展开,比如第三方参与立法评估、参与立法起草或委托起草甚至是招标购买法律起草产品。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《广东社会科学》2021年第2期
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