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汪君:民事裁判援引规章及行政规范性文件的审查义务

更新时间:2021-11-09 09:59:53
作者: 汪君  

   摘要:  民事裁判中法官援引规章或行政规范性文件作为说理依据时,需对规章或行政规范性文件的合法有效进行审查。此种审查的实质,是法官在找法过程中以规范秩序统一性为标准,对规章或行政规范性文件之说理依据资格的判断。其与专门审查抽象行政行为合法性的司法审查在制度属性、审查目的、主动程度、处理方式等方面存在不同。民事裁判中对规章或行政规范性文件的审查,可以借鉴行政审判领域权威且成文的审查标准,但应在明确规章和行政规范性文件各自审查范围的基础上,适用不同的审查标准。对规章的审查宜以条文内容为限,对行政规范性文件的审查应从制定权限、条文内容、制定程序三方面进行。民事裁判文书对于审查结果的呈现,尤其是对规章或行政规范性文件合法与否的评价,应较行政裁判更为谦抑。

   关键词:  裁判依据 说理依据 司法审查 民法渊源 民行协作

  

   根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称“裁判文书引用规定”)第4条至第6条,在民事裁判文书中,对于规章和行政规范性文件,虽不得直接引用,但“根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据”;行政裁判文书可以直接引用规章,行政规范性文件经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理依据。公法学者指出,所谓“经审查认定为合法有效”具有司法审查属性。[i]也有法官主张,民事诉讼是对行政规范性文件进行司法审查的另一领域。[ii]但是,审理民事案件的法官并无审查行政行为的职权。即便在行政诉讼领域,也只存在针对行政规范性文件的附带审查,而无针对规章的附带审查。因此,能否将“经审查认定为合法有效”简单等同于司法审查,尚存疑问。“经审查认定为合法有效”的制度意蕴及其义务内容,亟待学理上的澄清。

  

   从我国民事司法实践来看,规章和行政规范性文件对民事裁判有重要影响。《最高人民法院公报》收录的民事判例,已有相当数量适用了规章。[iii]作为国家政策载体的行政规范性文件,也是重要的民法渊源。[iv]在合同效力判断领域,已有学者注意到,人民法院在依据规章或行政规范性文件否定合同效力前,应先审查规章或行政规范性文件是否合法有效。[v]但是,此种审查应当如何开展,审查结果又应如何呈现,立法及司法解释中均无明确规定。鉴此,本文拟通过探究民事裁判语境中“经审查认定为合法有效”的逻辑机理,对“经审查认定为合法有效”的具体义务内容进行阐释,尝试构建公私法相通、切实可行的审查规则,以进一步提高民事裁判实效。为行文简洁,下文结合具体语境,将“经审查认定为合法有效”简称为“合法有效审查”。

  

   一、民事裁判中“合法有效审查”的逻辑机理

  

   “经审查认定为合法有效”的表述并非由“裁判文书引用规定”最早使用。最高人民法院曾在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称“审理行政案件纪要”)中明确提到,适用规章和行政规范性文件时,应先审查、判断二者是否合法有效。[vi]行政诉讼法中确立的附带审查制度,同样是以行政规范性文件的合法性为审查对象。或可在考察行政审判领域相关制度及实践的基础上,结合相关法理,发掘民事裁判中“合法有效审查”的逻辑机理。

  

   (一)“合法有效审查”的实践溯源

  

   仅根据文义的相似性并不能断定“裁判文书引用规定”第6条直接来源于“审理行政案件纪要”,但最高人民法院发布“裁判文书引用规定”的用意,正是统一我国裁判文书中规范性法律文件的引用规则。该规定发布前,涉及人民法院裁判文书如何引用规范性法律文件的规定,散见于行政诉讼法及其司法解释和个别司法批复或司法文件中。“裁判文书引用规定”的起草,正是着眼于对这些已有规定的进一步明确和统一。[vii]基于这一背景,行政裁判对于规章和行政规范性文件的引用实践及相关制度沿革,无疑是厘清“经审查认定为合法有效”这一规定由来的重要线索。

  

   从“裁判文书引用规定”第5条和第6条的规定来看,在行政裁判文书中,规章可以作为裁判依据直接引用。但是,学界对于规章的规范属性一直存在争议。在2000年立法法的起草过程中,有观点认为规章不是“法”,不应由立法法调整;[viii]也有观点认为,从实证角度说规章是法律,从价值层面看规章不属于法律。[ix]与此相对,另有学者提出,如果否认规章的法律属性及诉讼价值,将造成法理概念的矛盾与混淆,导致具体行政行为与司法行为之间出现断层。[x]立法法最终将规章纳入了调整范围,但在表述调整范围条款时,有意对法律、行政法规等规范性法律文件,同国务院部门规章和地方政府规章进行了区别对待。[xi]在中国特色社会主义法律体系形成之后,仍有相关讨论认为,中国特色社会主义法律体系并不包括规章等规范性文件。[xii]对规章规范属性的认定,关系到行政裁判依据范围的确定。1989年行政诉讼法制定之时,法案的起草者认为,虽然规章的制定有宪法和法律依据,行政机关也有权依据规章行使职权,但规章的地位和效力与法律、法规不完全相同,有的规章还存在一些问题。基于对正反两方意见的考量,立法者最终选择的方案是,对符合法律、行政法规规定的规章,人民法院要参照,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,人民法院可以有灵活处理的余地。[xiii]此种方案在行政诉讼法的历次修改中都得到了保留。从最高人民法院的立场上看,2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称2000年“行诉法解释”)第62条第2款规定,人民法院可以引用合法有效的规章,其中便隐含着人民法院在参照规章时有对其合法性进行判断的义务。2004年“审理行政案件纪要”则直接指出:在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断。人民法院在案件审理过程中,以规章的合法有效作为参照的前提,既考虑到了规章的特殊规范属性,又满足了行政裁判的客观需求,不仅有利于保护行政相对人的合法权益,还较好地兼顾了司法的谦抑性与行政机关的尊严感。[xiv]这是相关制度实践得以在行政审判领域长期延续的重要原因。

  

   行政规范性文件不属于立法法的调整范围,但从理论上讲,行政规范性文件也具有法律规范的抽象性,其“假定、处理、制裁”的内部构造,使其具备了成为裁判说理“大前提”的条件。我国宪法和各类行政组织法明确规定了国务院和地方人民政府发布决定和命令的权力,奠定了行政规范性文件得以存在的宪法和法律基础。[xv]以行政规范性文件作为行政管理的依据,还具有填补立法空白、促进法律的实施、为行政立法积累实践经验的积极意义。[xvi]在1989年行政诉讼法中,行政规范性文件并非审理行政案件时可以参照的对象。但是,2000年“行诉法解释”明确指出可以援引合法有效的行政规范性文件。“审理行政案件纪要”进一步说明了此举的理由:行政规范性文件虽然不是正式的法律渊源,对人民法院也不具有法律规范上的约束力,但行政机关往往将有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。正是出于这种考虑,最高人民法院才在这份纪要中指出,如果人民法院经审查认为行政规范性文件合法、有效并合理、适当,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。[xvii]

  

   法官在制作民事裁判文书时,也有援引规章或行政规范性文件进行裁判说理的现实需要。在我国民事立法逐步完善的过程中,民事裁判在许多场合下需要借助行政规范定分止争。[xviii]即便在民法典中,也规定了法人设立、不动产登记、农村集体经济组织财产公布等事项应遵守行政法规规定,为基于行政法规而制定的规章介入民事司法提供了空间。民法典第1222条更明确规定,医疗机构违反规章中的诊疗规范的,推定为有过错。至于行政规范性文件,其往往是各类国家政策的载体,在民法通则施行前,法官在审理民事案件时就可依政策裁判。[xix]尽管民法总则取消了国家政策的民法渊源地位,体现着国家政策的行政规范性文件,仍可通过各种途径影响民事案件的审理。[xx]然而,正如学者所指出的,法官在利用国家政策进行裁判时,存在缺少配套规范、依据混乱、说理困难等问题,规章和行政规范性文件介入民事司法的路径亟待规范。[xxi]在此意义上,民事裁判与行政裁判遭遇到了同样的问题,即需要权衡审判实践的客观需要与规章、行政规范性文件的特殊规范属性。围绕规章和行政规范性文件在行政裁判中的援引适用,虽在理论层面仍有争议,但最高人民法院已根据我国立法和行政管理的实际情况,形成了先判断是否合法有效、再决定能否适用的机制安排。此种机制安排及其考量因素,最终基于最高人民法院统一我国裁判文书中规范性法律文件引用规则的现实需要,得以进入“裁判文书引用规定”,并同步适用于民事裁判。

  

   “裁判文书引用规定”对于规章和行政规范性文件在民事裁判中的引用方式进行了规范。该规定的第4条罗列了我国民事裁判文书可以直接引用的裁判依据,其中并不包括规章与行政规范性文件。但是,人民法院在制作裁判文书时除了需要引用规范性文件作为裁判依据,往往也需要引用相应的说理依据。[xxii]正是考虑到这一点,“裁判文书引用规定”第6条进一步规定,不能作为裁判依据引用的规范性法律文件,在符合特定条件时,可以作为说理依据引用。对说理依据和裁判依据的区分,为规章和行政规范性文件介入司法裁判提供了形式依托,既对规章和行政规范性文件的援引提出了限制性要求,也明确了民事裁判中“合法有效审查”的前提条件,即法官欲将规章或行政规范性文件作为说理依据。尽管“裁判文书引用规定”只解决人民法院制作裁判文书时如何引用法律依据的问题,不解决如何适用法律的问题,[xxiii]其仍在一定程度上对规章和行政规范性文件介入民事司法的路径进行了规范。

  

   (二)“合法有效审查”的学理本质

  

   行政裁判对规章和行政规范性文件的特殊考量及相关实践,之所以能通过“裁判文书引用规定”同步到民事裁判中,除了因为民事裁判与行政裁判在适用规章或行政规范性文件时面临相同的现实问题,还因为二者在规范性法律文件的引用方面存在相通机理。此种机理,正是洞悉“合法有效审查”实质的关键。

  

人民法院为作出裁判而寻找法律依据的过程,乃司法意义上的找法或法律发现的过程。[xxiv]卡尔·恩吉施将找法的过程形象地比喻为“在大前提与生活事实之间来回顾盼”,[xxv]即将作为大前提的法律规范和作为小前提的案件事实进行反复比对,最终寻找到与案件事实具有最密切联系的规范,从而形成裁判结论。[xxvi]在找法的要求方面,魏德士指出:“应检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成。这种检验被称为涵摄。”[xxvii]苏永钦将找法的标准界定为找到与个案事实最接近的规范,[xxviii]所谓“最接近”亦是就案件事实和规范之间是否达成涵摄而言。法律渊源是法官找法的场域,法律渊源条款即找法条款。例如,民法典第10条便是指导民事司法活动的找法条款,其规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”所谓法官依照法律处理民事纠纷,实质就是法官据其职权找法,以其心证获得与案件事实最相接近的规范,从而完成裁判说理。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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