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刘海波:联邦主义与司法——兼对美国联邦主义的一种解读

更新时间:2007-01-22 19:42:02
作者: 刘海波  

  现在全国性政府在规模和范围上的扩大也不能否认这一内在的倾向,这是为了回应我们时代的环境而不可避免的。制宪者的机制,它们今天仍然对美国联邦主义的运作平衡发挥更大影响。较之最高法院的司法审查,国会本身才是使宪法规定的政府间权力分配条款获得最大意义保护州的机制。威克斯勒教授提出的并由加西亚案中多数意见所采纳的观点叫做体制保障理论,或者叫做政治过程理论。

  尽管不能在美国立宪者们的政治学说中发现他们正式提倡上述的体制性保障,在欧洲的背景下,这种体制性保障的理论和实践确实存在。在欧洲,联邦主义和辅助性原则(subsidiarity principle)的一个重要层面被理解为组成单位政府和地方政府在总体性政府或机构立法过程中的参与和发挥正式与非正式的影响。德国联邦参议院的组成和权力安排;欧洲联盟设立地区委员会(The Committee of the Regions)[23],在立法过程中,欧洲委员会、欧洲理事会、欧洲议会必须咨询于它,甚至在欧盟宪法性条约的修改中,要赋予地区委员会有权在欧洲法院起诉联盟立法违背辅助性原则,请求法院予以撤消的地位。在欧洲根深蒂固的立法中心的背景下,这些体制保障也许是不得不采取的措施,但正如下文所指出,其本身有不可克服的弊端。联邦主义未必一定要这样理解,这也未必是建立一种更可取的联邦主义体制的途径。

  

  四、美国联邦主义体制保障的缺乏:以参议院为例

  

  本文认为,美国联邦主义结构本身的体制因素不同于德国,美国联邦主义不存在正式的重要的体制保障,而且增加这种体制因素或政治防护,使一级政府在组成上和立法上依赖于另一级政府,不见得可取。

  以美国参议院的性质为例说明上述观点,因为州在参议院的平等代表权被体制保障理论作为典型。似乎大多数关于联邦主义的文献都认为议会中有代表各组成邦的一院是联邦制的一个根本特征。美国联邦参议院被看成是一个代表州的机构,这是一个普遍的看法。麦迪逊在《联邦党人文集》论证拟议中的宪法既不是一部国家宪法,也不是一部联邦宪法(这里用的“联邦”,是古义,即邦联的意思)时也增强了人们的这种印象。麦迪逊说,“众议院将从美国人民那里得到权力;人民和在各州议会里的情况一样,以同样的比例,依据同样的原则选派代表。就这点来说,政府是国家性的政府,而不是联邦性的政府。另一方面,参议院将从作为政治上平等的各州得到权力;在参议院,各州根据平等的原则选派代表,正如目前的国会一样。就这点来说,政府是联邦政府,不是全国性政府。”[24]

  本文认为,对美国参议院的性质,通常的看法是个误解。从一开始,较之众议院,美国参议院因为其成员更不受制于地方性因素,更具全国性特征;参议员较之众议员,更是全国性的政治家。设立参议院,麦迪逊等人不是为了用这种方式保证州的权力,而是为了使全国性政府或联邦政府更加优良,借鉴的是古典共和国和当时英国政制的经验。这种努力,尽管在制宪会议上历尽波折,最后还是基本达到了目的。

  在1787年制宪的时候,一些国家主义者,如麦迪逊等人,他们的看法是,要建立一个全国性的政府,这个政府的法律要直接适用于公民个人;这个政府要直接管理被统治者、司法官员和行政官员,也就是说,它必须具有州政府所具有的一切手段,并有权采用州政府所采用的一切方法,来执行委托给它的权力。另外,他们一个牢不可破的想法是,在这个全国性的政府中,一定要搞两院制,以防止议会的专制。因为古典共和国那些经验教训的影响,麦迪逊尤其有一个看法,两院中的第二院是一个由非常独立的贤达人士组成的机构,以约束第一院或人民议会可能的错误。这个第二院是以古典共和国中的元老院为模本,而不是古典联邦或同盟的共同机构或邦联条例中的议会为模范,受制于州并代表各州的利益。

  对于第二院,麦迪逊反反复复地说,为了正确判断第二院采取怎样的形式为好,最好先看看第二院需要实现哪些目的:第一是保护人民不受治理者的压迫;第二是保护人民不受转瞬即逝的思想的诱惑,这类思想的诱惑,有时很难抵制。人数众多的众议院一样也容易因为轻浮、冲动而出现错误。对付这种危险,就需要筑起一道篱笆,那就是挑选一部分经过启蒙的公民,人数有限但立场坚定,时而能够起来提出异议,对付激进狂躁的议员。如何防止多数压迫少数的危险,除了其他办法之外,在政府内设立一个机构,其成员因其智慧和道德受到足够的尊重,遇到这类紧急局面,能出来帮忙,发挥正义的优势,使天平保持平衡。[25]麦迪逊设想的第二院,可能其中既有对古代的借鉴,也有对英国政体的观察。这时布莱克斯通的《英国法释义》已经出版了,《英国法释义》中被边沁批得狗血淋头的一部分就说,英国是个混合政体,有国王、贵族院、平民院构成,平民院有正直,贵族院有智慧,国王有力量,英国政体是世界上最好的政体。

  回头来看麦迪逊的设计,第二院并不是要建立一个联盟院或各邦的理事会,而是要建立一个全国性政府的元老院。但是这个方案因为议席的分配问题引起了小州代表的反对,制宪会议在第二院席位分配的问题上长期陷入僵局,[26]以至于富兰克林要求在开会之前牧师做祈祷,要求大家看在上帝的份上……。终于在7月16日达成一个大妥协,康涅狄格州的代表艾尔斯沃斯提出:众议院还是按照人口比例选举,但是各州在参议院有平等的投票权。至此,麦迪逊的计划受到挫败,他只好提出,至少要给予参议院强大的独立性。但是故事还没有完,过了几天,在讨论其他问题的时候,宾州的古文诺·莫里斯(宪法文本的执笔人)和麻州的鲁弗斯·金突然提出,各州可以选派两名或三名代表进入参议院,参议员投票按人投票。这个意见提出来后,艾尔斯沃斯马上说他早就赞成按人投票。只有一个人,马里兰州的路德·马丁提出异议,认为这样损害了州权,但是大会匆忙而近乎一致地通过了参议院的投票规则为按人投票。尽管立宪者全体的原意是含混的,但绕了一个圈,差不多达到麦迪逊等国家主义者的原意。[27]

  最后结果是每州由州议会选举出两名参议员,其任期长达六年,且不得召回,从国库领俸,而不是从州领,而且是按人投票。因此,美国的参议院(Senate)与德国联邦参议院(Bundestrat)是有很大差异的。德国参议院的规定是这样:(1)联邦参议院应由州政府所任命与召回的成员组成。州政府的其他成员可作为其替代。(2)每个州应至少有3票;超过200万居民的州应有4票,超过600万居民的州5票,超过700万居民的州6票。(3)每个州可以派遣和其票数同样多的代表。每个州必须由在场成员或其替代投联票(就是说每个州的投票必然是一致的)。这里有一个很大的不同,如果说美国参议院是代表州的,那么为什么按人投票、为什么从国库领薪水、为什么不可召回?有了这样一些规定,参议院实际上是起的什么作用呢?正如有的人所说,实际上参议院比众议院更具有全国性,因为它不受制于时刻进行的地方选举。美国和德国的参议院几乎没有什么类似的地方。如果我们德国的这个机构翻译为联邦院或联邦理事会,把美国的这个机构按其原意翻译为元老院,倒更合适一些,[28]和德国、欧盟、中国相比,保护地方或成员单位政府权力的体制性保障没有建立起来,美国宪法最后建立了部分以古代罗马和当时英国为典范的集权制中央政府,但对州政府,其独立存在和结构方式却不更动。这个似乎匪夷所思的设计就是美国人对政治科学的最大贡献——联邦主义,这和在此之前的联邦共和国在政制结构上已经相差甚远了。[29]

  在《联邦党人文集》中第62篇至第66篇讨论参议院代表州的问题只有一句话,参议院制定方案的规定“其优点是双重的,这种任命方式既是有选择的,同时也使各州政府在组织联邦政府过程中具有一定的作用,因而必然保障各州政府的权威,而且可以成为两个体制间的适当桥梁。”[30]在以后的讨论中,作者重点讨论了设立参议院的目的、参议院的权力的必要性,基本上是麦迪逊前面观点的充分论证,但我们在这里看到的是为一个全国性的共和政府的元老院的辩护,而不是为一个联邦的联邦院所做的辩护。作者说明参议院的理由所举的例子有古代的共和国斯巴达、迦太基、罗马的元老院。这些共和国是公认政治比较成功的。

  一个研究澳大利亚联邦共和体制的人说,联邦主义的解决方法并不在于议会部分是全国性的、部分是邦联性的,而在于由全国性的和地方性的政府组成的复合的共和国,并且人民有二元的公民权,既是国家的、又是州的公民。[31]他也认为澳大利亚的参议院是全国性机构,把它当成联邦性机构是个经典的误解。[32]

  从美国参议院的实际运行看,在参议员的工作当中,一个参议员有没有分量,不是看他代表的是哪个州,而是看他能不能干、有没有经验、有没有专业知识、有没有组织能力。号称单一制的中国政府结构,重要的决策机构如中国共产党的中央委员会还往往做不到这一点,因为其成员由各方面许多是地方的领导人直接构成,一个人的权力基础与他担任的地方职务有很大关系,与来自于上海还是青海,很有关系。

  但是还有相反的体制保障的思路,这是为了保障全国性政府的权力不受侵害,也是麦迪逊在制宪会议上极力主张的——全国议会有权否定他们认为违背联邦条款和对外条约的各邦议会立法,后来也被否决了。[33]因为宪法没有在立法过程当建立起对州法的否决权,麦迪逊感到遗憾。他并不是反对建立联邦法院的体制,而是感到这样并不足以维护全国性政府的权威不受侵犯。

  实际上,通过法院这样一个体制外的、政治过程之外的调节因素,出于当时国家主义者、也出于当时反联邦主义者的预料之外,美国联邦的法院系统作为对州权的一个很温和的制约这个看法被证明是错误的,自从大法官马歇尔判的麦克洛克对马里兰州案之后,这个观点肯定就是错误的,美国宪法法[34]的整个发展历史也说明了这一点。在一块领土上,通过建立独立强大统一的司法体系,通过司法判例逐渐形成统一的法律秩序,较之立法上的集中统一,更不用说是行政中央集权制,能够更有效地实现该领土的政治和经济一体化,使居民成为相互认同、富内部凝聚力的公民团体,[35]并且在有效地扩张中央政府权力的同时,相对更少地损害甚至保障地方自治和人民自主治理,这对我们来说还是一个反直觉的认识,但英国、美国、最近欧洲联盟发展的历史启示了这一点,[36]本文第6、7部分还要做理论上的探讨。

  美国联邦主义在全国性政府的组成当中,尽量地避免、减低了对州政府的依赖,而且全国性的政府有独立的执行机构,[37]“据有州政府所有的一切手段,并有权采用州政府所行使的一切方法,以执行委托给它的权力,”[38]这样的设计,在今天倒被认为“美国体制与本文所比较的大多数联邦体制都存在着不同。这种不同在于,在美国体制下,州包括组织地方政府在内的组织和运作自身政府机构的能力以及决定公共政策的最终权力受到彻底的保护。”[39]这又是一个反直觉的设计,独立强大的联邦政府反而最彻底地保障了州的自主。[40]

  

  五、联邦主义的体制保障并不可取

    

  我试图说明:美国联邦主义中没有政治过程内部的体制保障因素来化解或消灭联邦和州的权力冲突,而且根据政治科学的发现,设计这样的体制保障并不可取。

  某些体制保障违反了审议性民主的原则。如果州政府直接组成全国性议会中的一院,议员对州政府没有丝毫的独立,可以召回,薪水从州取得,要投联票。这样的设计是否能促进民主的审议性?同麦迪逊原理阐发的在大范围(领土和人口)实行代议制民主、[41]设立构成成分不同的两个议会平衡来自人民的呼声和上层人士的智慧不同,[42]设立上述的体制保障违反审议民主的原则或制造不可化解的决策僵局。

  一个机构以什么样的规则行使其权力,应取决于它的构成方式。在按人投票和按州投票之间,有重要的差异。后者如果按照某种多数规则(简单多数、绝对多数或欧盟部长理事会实行的有效多数等),很难排除特定规则同特定结果之间的联系,也就是说规则总是有歧视性的。事先就可以知道,如果哪几个州联合起来,就可以成功地阻碍议案的通过,或者那些州联合起来,就能够成功地通过决策。这样排列组合的次数是有限的。每个州都是一个紧密结合的利益共同体而且数量总在几个到几十个之间,那么这种决策机制是一种范围极端狭小的多数民主。在上述情况下,较之大范围的代议制民主,更容易出现这样的情况,即决策的结果在投票之前就可以预计。(点击此处阅读下一页)


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