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殷继国:互联网平台封禁行为的反垄断法规制

更新时间:2021-11-04 14:40:56
作者: 殷继国  

   摘 要:近年来,互联网平台实施的封禁行为引发了社会各界的广泛关注。由于互联网平台是兼具公共空间属性和私人空间属性的准公共平台,需要防范平台利用公共空间属性排除、限制市场竞争。反垄断法对封禁行为的规制,有助于实现互联互通及其派生的效率和用户至上的价值目标。在相关市场界定方面,鉴于封禁方与被封禁方的上下游关系以及平台之间的跨平台网络效应,需要界定多个相关市场,但不宜根据平台整体界定相关商品市场。在市场支配地位认定方面,重点考虑封禁方获取和控制用户数据的能力、被封禁方对封禁方在交易上的依赖程度和在相关市场生存的难易程度。在违法性认定方面,宜适度扩张必需设施理论,在公共利益框架内审查经营自主权、保障用户合法权益等抗辩理由并确定封禁的合理限度。

  

   关键词:互联网平台;封禁行为;反垄断法;滥用市场支配地位

  

  

   一、问题的提出

  

   随着经济社会的网络化、数字化、智能化,互联网平台如雨后春笋般迅速崛起。与此同时,互联网行业开始背弃“互联互通”基因,平台相互封杀已较为普遍,互联网沦为“互屏网”。2008年9月,淘宝以保护消费者权益为由,首次祭出封禁大旗,彻底封禁百度搜索引擎爬虫。随着微信功能的多样化和用户数量激增,微信成为封禁舞台上的“主角”。2014年至今,微信对快的打车、今日头条、抖音、多闪、飞书、钉钉等平台实施了封禁。2019年9月,字节跳动旗下抖音以腾讯限制用户分享抖音短视频构成不正当竞争为由,向法院提起诉讼,该案以原告撤诉而告终;2021年2月,抖音以腾讯限制用户分享抖音短视频为由起诉腾讯滥用市场支配地位,这是“头腾大战”中首次爆发的反垄断诉讼,引起了社会各界的广泛关注。

  

   封禁的使用语境较为宽泛,如封禁账号、封禁域名、封禁内容、封禁外部链接或关闭API接口等。封禁事由较为宽泛,有基于网络安全、保护特殊群体、维护公共利益等理由实施的封禁,也有基于排除、限制市场竞争目的实施的封禁。所谓封禁,是指互联网平台利用技术手段禁止其他经营者的链接或内容在本平台分享或展示的行为。从主体来看,封禁行为通常是超级平台实施的,涉及封禁方、被封禁方及双方用户,影响面非常广;从主观意图来看,封禁表面上是封禁方为了保护用户合法权益或改善平台生态,但真实意图往往是排除、限制市场竞争;从手段来看,封禁行为是超级平台利用技术手段实施的,混杂了模块化分享协议等内容,容易让人产生封禁只是一个合同自由问题,忽视了封禁行为的竞争损害,具有较强的专业性和隐蔽性;从侵害客体来看,封禁行为阻碍竞争对手公平参与市场竞争的机会,扰乱互联网市场竞争秩序,也限制用户选择权,抑制互联网市场的创新。

  

   关于封禁行为的类型,有学者认为包括“二选一”、不予直链、自我优待、关闭 API接口四大类。参见张江莉、张镭:《互联网“平台封禁”的反垄断法规制》,载《竞争政策研究》2020年第5期,第21页。这是关于封禁的广义理解,通常情况下,“二选一”构成限定交易行为;平台自我优待属于差别待遇行为,如果平台通过关闭API接口方式实现自我优待也可能构成拒绝交易行为。狭义的封禁行为在性质上属于拒绝交易,主要包括封禁账号、屏蔽内容、不予直链、关闭API接口等。在实践中,对市场竞争影响较大且争议较多的是不予直链和关闭API接口。不予直链是互联网平台通过技术手段使得用户无法直接打开其他平台链接的行为。API接口是供应用程序与开发人员基于软件或硬件得以访问又无需访问源码的预先定义的应用程序编程接口,通过API接口,不同互联网平台及其用户可以快速实现互联互通。对于大部分平台而言,实行开放或封闭的API接口政策属于经营自主权范围,倘若平台在无正当理由的情况下关闭API接口,且产生了排除、限制竞争的效果,则构成拒绝交易行为。作为“必需设施”的平台,实行封闭的API接口政策,影响了互联互通和互操作性,也涉嫌构成拒绝交易行为。

  

   在封禁行为违法性认定上,存在两种截然相反的观点。主张封禁行为合法性的学者主要立足于平台的经营自主权,认为平台有权封禁竞争对手。部分学者指出,平台经营者有权对自己建立的平台行使支配权,没有义务向竞争对手开放平台;参见薛军:《“头腾大战再起”,社交媒体平台有义务向竞争者开放吗?》,http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2021-02-04/doc-ikftssap3162173.shtml,2021年3月27日访问。平台有权依据规则限制第三方的行为;参见黄晋:《从飞书与微信纠纷看平台竞争问题》,载宁立志主编:《知识产权与市场竞争研究》第6辑,社会科学文献出版社2020年版,第267页。在交易相对人违反平台管理规则的背景下,要求平台与之交易不仅会使其利益受到不正当损害,还会挫伤整个市场的投资和创新积极性。参见袁波:《走出互联网领域反垄断法分析的七个误区——以“微信封禁飞书”事件为中心》,载《竞争政策研究》2020年第1期,第55页。此外,在“徐书青诉腾讯滥用市场支配地位案”中,最高人民法院认为,平台经营者有权设定合理的平台管理和惩戒规则,以实现良好的平台管理;参见最高人民法院(2017)最高法民申4955号民事裁定书。在“深圳微源码公司诉腾讯微信公众号垄断案”中,深圳市中级人民法院认为,微信公众平台封禁原告公众号是履行用户服务协议和行使经营自主权的体现。参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初250号民事判决书。

  

   主张封禁行为违法性的学者在承认平台经营自主权的前提下,认为封禁行为造成了竞争损害,应当进行否定性评价。部分学者认为平台封禁行为具有多发性,影响范围较广,以至于影响到互联网领域的竞争秩序,有必要适用《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)予以规制;参见陈兵、赵青:《〈反不正当竞争法〉下互联网平台“封禁”行为考辨——以消费者(用户)合法权益保护为中心》,载《中国应用法学》2020年第4期,第33页。建议将《反不正当竞争法》一般条款作为认定封禁行为违法性的依据。参见叶明、张洁:《反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究》,载《中国应用法学》2020年第4期,第35页。也有学者主张,超级平台通过搭建的平台生态系统成为系统的控制者和监管者,对参与该系统的所有主体实施断流量、封端口、锁链接等行为,参见陈兵:《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》,载《法学》2020年第2期,第125页。封禁行为涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反壟断法》)关于排他性交易、拒绝交易、差别待遇等规定。参见张江莉、张镭:《互联网“平台封禁”的反垄断法规制》,载《竞争政策研究》2020年第5期,第21页。2021年4月6日,国家市场监督管理总局通过向阿里巴巴集团发出的行政指导书表明了其反对封禁、鼓励开放的态度,即“依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度,充分尊重用户选择权,不得没有正当理由拒绝交易,促进跨平台互联互通和互操作。”《国家市场监督管理总局行政指导书》(国市监行指反垄[2021]1号)。

  

   由上可知,双方争议的本质是经营自主权与公平竞争权、用户选择权冲突背后的价值取舍问题。毋庸置疑,平台经营者享有经营自主权,其权利应当得到法律保护,但“一个人挥舞胳膊的自由止于别人鼻子的地方”郭胜:《网络言行应遵循法律底线》,载《人民日报》2012年12月24日,第1版。,经营自主权应当有其边界。需要进一步思考的问题是:互联网平台是一个纯粹的私人平台还是准公共平台?平台经营自主权的边界在哪里?平台封禁行为有无背离互联网的内在基因?封禁行为的竞争损害表现在哪些方面?为了解答上述疑问,本文拟论证平台封禁行为反垄断法规制的逻辑理路以解决规制必要性问题,从反垄断法关于滥用市场支配地位认定的逻辑出发,分析封禁行为的违法性及其合理限度,以解决如何规制的问题。

  

   二、互联网平台封禁行为反垄断法规制的逻辑理路

  

   近年来,学术界关于互联网市场竞争和平台竞争的研究大多聚焦于双边市场、动态竞争、跨界竞争以及网络效应、锁定效应、马太效应等竞争特性,对平台在互联网市场中的地位缺乏准确认识,也忽视了互联互通在互联网市场竞争及其法律规制中的重要作用,这恰恰是我们认识封禁行为的前提和基础。

  

   (一)平台的准公共空间属性:反垄断法规制封禁行为的逻辑前提

  

   我国互联网平台经营模式已经普及,随着互联网企业的平台化,互联网产品和服务之间的竞争已上升为平台之间的竞争。平台作为互联网空间最重要的主体和媒介,实际上是一个交易空间,“该空间引导或促成双方或多方客户之间的交易,并且通过收取恰当的费用而努力吸引交易各方使用该空间或场所。”徐晋:《平台经济学——平台竞争的理论与实践》,上海交通大学出版社2007年版,第1页。作为交易空间,互联网平台需要且应当允许各方主体正常使用该平台,由此决定了互联网平台绝不是一个纯粹的私人空间。当然,互联网平台也不是一个纯粹的公共空间,因为平台是互联网企业通过巨额投资建立起来的,企业对平台拥有控制权,可以制定并执行平台管理规则。“平台扮演着市场规制者的角色,在事实上承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能,其公共性日益凸显。”刘权:《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》,载《法学研究》2020年第2期,第44页。因此,互联网平台在性质上属于准公共空间或准公共平台,兼具公共空间和私人空间属性,是互联网公共领域私人化和私人领域公共化的产物。

  

   作为体现私人空间属性的互联网平台,互联网企业对平台拥有控制权,为了维护平台生态、保护用户隐私以及内容管理等需要,制定适合本平台的管理规则;同时,互联网平台有权自主选择交易对象、交易时间和交易品种等交易要素,这些都是经营自主权和意思自治原则的体现。在封禁纠纷中,经营自主权是封禁方最常提出的抗辩理由。但是,过分强调经营自主权,必然会损害用户选择权和其他经营者的公平竞争权,进而扰乱市场竞争秩序,损害社会公共利益,平台的经营自主权抗辩丧失了正当性基础。因此,不能一味强调平台的私人空间属性,经营自主权还需要受到来自平台公共空间属性的约束。公共空间属性决定了平台的规则制定和管理行为属于准公共行为和受管制行为,平台需要权衡自身与平台各参与方之间的利益关系,保障各方主体能够平等使用平台提供的服务。依据公共产品理论,互联网平台可视为一种准公共产品,具有有限的非竞争性和有限的非排他性。用户使用平台提供的服务并不能排除其他主体获得该项服务的利益,平台不能对满足条件的特定用户采取歧视性措施。参见黎晓春:《政府与互联网经济平台由监管到合作供给“准公共产品”的路径探析》,载《经济论坛》2019年第3期,第52页。是故,作为体现公共空间属性的互联网平台,在行使经营自主权和平台管理权时应当谦抑,避免损害平台交易各方的合法权益。

  

互联网平台的准公共空间属性意味着平台在私人空间领域充当“运动员”角色,在公共空间领域担任“裁判员”角色。作为“裁判员”的平台需要平等对待参与平台交易的各方主体,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:现代法学 2021年4期
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