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张谷:从民商关系角度谈《民法总则》的理解与适用

更新时间:2021-11-02 22:47:25
作者: 张谷  

   摘要:我国私法采取“民商合一体制”。不论是民国时期,还是1949年新中国成立以来,不论是我国的民法学术传统,还是当下民法学界的主流观点抑或最高立法机关的态度,自觉地或者自发地,都一边倒地偏向于“民商合一”的立场。尽管商法学者多有不同的看法,但现在看来,“民商合一”似乎已经没有任何可讨论的余地了。《民法总则》乃“民商合一”的民法典的开篇之作,一旦施行,在理解与适用中,有哪些问题需要未雨绸缪?倘若以民商合一作为出发点,法源问题、民事主体问题、契约原则问题、处分权限制问题、消极代理和职务代理问题等等,恐怕都值得注意。兹就上述荦荦大端,略为申述如下。

  

   目次

  

   一、如何理解法源中的“习惯”

  

   二、如何理解“民事主体”

  

   三、为什么在解释自愿原则时必须突出契约原则

  

   四、处分权的限制问题

  

   五、消极代理和职务代理问题

  

   我国私法采取“民商合一体制”。不论是民国时期,还是1949年新中国成立以来,不论是我国的民法学术传统,还是当下民法学界的主流观点抑或最高立法机关的态度,自觉地或者自发地,都一边倒地偏向于“民商合一”的立场。尽管商法学者多有不同的看法,但现在看来,“民商合一”似乎已经没有任何可讨论的余地了。《民法总则》乃“民商合一”的民法典的开篇之作,一旦施行,在理解与适用中,有哪些问题需要未雨绸缪?倘若以民商合一作为出发点,法源问题、民事主体问题、契约原则问题、处分权限制问题、消极代理和职务代理问题等等,恐怕都值得注意。兹就上述荦荦大端,略为申述如下。

  

   一、如何理解法源中的“习惯”

  

   《民法总则》10条规定法源时,只提及法律和习惯,国家政策不与焉。这条规定和台湾地区“民法”第1条有同有不同。所谓的相同之处在于,它们都规定了处理民事纠纷时有法律依法律,无法律依习惯;不同之处在于,我们没有规定“无习惯依法理”。

  

  

  

   既然习惯已经列为法源,那么,作为法源的习惯到底怎么解释?台湾地区“民法”也是民商合一的,不过不是彻底的合一,而是折衷的合一。学理上把台湾地区“民法”第1条中的习惯就直接解释为习惯法了,《民法总则》10条是否需要为同样解释?现在很多学者的确也是将第10条中的习惯理解为习惯法。换言之,不仅需要在现存的长期、稳定的事实上运用习惯做法(体素),而且还需要人们对这样的运用有普遍的法的确信(opinioiurisnecessitatis)(心素)。同时,要甄别客观存在的习惯以区分良莠,对于违反公序良俗的习惯,不能上升为习惯法。这种普遍的看法不无根据,但却无法反映商事审判的独特要求。

  

  

  

   个人以为,从民商合一体制出发,至少应该根据民事纠纷或商事纠纷之不同,对所谓的习惯作出灵活的、不同的解释。如所周知,在商事纠纷的法律适用方面,有特别法的,适用特别法(如《公司法》《票据法》等);没有特别法,而有包含在私法中的商事规范(如《合同法》中仓储、行纪、运输合同的规定《;物权法》第181条、第231条等)的,则适用这些商事规范;既没有特别法也没有上述商事规范,而有商事习惯法的,适用商事习惯法;没有商事习惯法,但有商事习惯的,适用商事习惯;特别法、私法中的商事规范、商事习惯法、商事习惯等,均付缺如时,方能适用作为私法一般法的民法(《民法总则》10、11条)。可见,《民法总则》10条中的“法律”在适用中也是有层次的,不是扁平化的。所谓的习惯,如果被一味地、简单化地等同于习惯法,就会对商事纠纷在法律适用方面的特殊性视而不见。轻易放过有针对性的商事习惯,反而将普遍性的民法规范“僭越”地适用于商事纠纷,这样的做法并不妥当!

  

  

  

   当然,商事习惯本身并非“规范性的”存在,而是“事实性的”存在。由于凭借商事习惯,不仅可以对商人之间的契约进行解释和补充,而且可以排除或者限制任意法的适用,所以,处理商事纠纷时,商事习惯就非常的重要。民商合一体制,既不是要抹煞商事纠纷的个性,也不是要在法律适用方面,将商事纠纷削足适履地向民事纠纷看齐。更何况,《民法总则》10条提到的是“习惯”,后来没有带一个“法”字,文义上已经提供了弹性解释的空间。总之,习惯法要以习惯为基础,商事习惯也是习惯。既然如此,不妨根据实际需要将第10条的习惯解释为包括习惯法,也包括习惯。查找民事习惯法、商事习惯法的时候,应该在客观习惯的基础上,再把“法的确信”要素加进去;若查找的仅仅是商事习惯,则无需考虑“法的确信”因素。商事纠纷中的两造均为商事主体,只要一方能够证明存在着行业的或者地区的商事习惯,即使另一方并不知道该商事习惯的,法院也应该适用商事习惯。

  

  

  

   个人认为,在民商合一体制下,不仅《民法总则》10条中所谓的习惯需要做弹性解释,第10条、第11条所谓的“民事纠纷”“民事关系”也应该区分为狭义的民事纠纷(或民事关系)和商事纠纷(或商事关系),进而第10条自始就应该循着民和商两条进路分别解释。

  

   二、如何理解“民事主体”

  

   在《民法总则》中,《民法通则》里的“公民”被直接改成“自然人”,自然人、法人组织和非法人组织则有一个共同的上位概念,即“民事主体”。遍查《民法总则》,“民事主体”一词的出现,不少于二十次,尤其在“基本规定”和“民事权利”这两章,更为使用频繁。

  

  

  

   什么叫民事主体?到底怎么理解?个人初步认为,《民法总则》中的“民事主体”是一个复杂概念,蕴含着“三重二合一”的内涵,有必要根据不同的语境加以理解。

  

  

  

   (一)第一重的二合一

  

  

  

   按照传统民法,民事主体包括自然人、法人。《民法总则》新增加了非法人组织,以之归入民事主体。个人独资企业是否应该从非法人组织中剔除?大部分的个人合伙是否应该增补到非法人组织里?这些问题都可以再讨论。法人组织、非法人组织既然都是民事主体,它们一样吗?如果不一样的话,究竟不同在什么地方?它们的共性在于都具有权利能力,即都可以“以自己的名义从事民事活动”,取得权利、承担义务,它们都是权利义务的承载者。它们最重要的不同之处是,法人组织的会员、出资人、设立人可以享受有限责任的优待,而非法人组织的成员则不然。由此可见,民事主体中,除了自然人之外,就那些具有权利能力、以成员为基础的组织而言,享受有限责任优待的(同时奉行他人机关Fremdorganschaft原则)和不享受有限责任优待的(同时奉行自己机关Selbstorganschaft原则),都涵摄其中矣。这是第一重的二合一!因此,可以得出结论,从民法调整技术方面说,民事主体业已超越自然人格、法律人格,而以权利能力为底线,“人格”和“权利能力”的关系遂成为不可回避的课题。

  

  

  

   (二)第二重的二合一

  

  

  

   撇开自然人、非法人组织不谈,单看民事主体中的法人,其中实际包含着公法人和私法人。《民法总则》中的法人,有一大类叫特别法人,特别法人又按照四种标准划分为四小类,可谓“四特”,机关法人位列第一特中。机关法人(尤其是国家机关法人)是依照公法设立的,各有其组织法。当然,公法人远远不止于机关法人!事业单位法人、社会团体法人中亦不乏公法人。法人包括公法人和私法人,这可以说是民事主体中第二重的二合一。公法人一般不会是通过私法上的捐助行为或者章程行为来设立,所以在法人一般规定当中,无法一般性地强调法人的章程或者章程行为。

  

  

  

   这个事实会产生两方面影响:一方面,需要对民法调整范围加以限缩;另一方面,需要根据设立基础的不同,对公法人再加以分类,才更有利于准用那些针对不同类别的私法人所作的规范。这里只谈前一方面的影响。

  

  

  

   《民法总则》有关民法调整范围的规定,基本上沿袭自《民法通则》2条,但有几个变化:第一,平等主体中增加了非法人组织;第二,将人身关系提到财产关系的前面;第三,把“民法”前面的限定语“中华人民共和国”取消了。民法不一定要通行于全国,不一定和国家相联系。民法可以是全国性的,也可以是地区性的,取决于政治共同体的规模。中国是“一个国家四个法域”,这是世界各国所没有的。中国第一部正式的民法是中华民国民法,现在还在台澎金马继续沿用。澳门回归以后,澳门特别行政区立法会通过了澳门民法、澳门商法,取代了过去延伸适用于澳门的葡萄牙民法、葡萄牙商法。澳门民法当然也是民法,不过不属于“中华人民共和国民法”,只是中国一个地区、一个高度自治的特别行政区的民法。此次民法典编纂的最终成果——中华人民共和国民法,虽然是全国性的,但其未来也不过是局限于大陆地区而已。这说明此次民法典编纂不是出于国家统一的需要,也预示着中国将来还需要一部统一的民法典!

  

  

  

民事主体中的法人包括公法人和私法人,这会对民法调整范围产生哪些影响?三十年前的《民法通则》旨在通过2条划清经济法和民法的关系。三十年之后,两法关系相对来说已经清楚了,《民法总则》继续沿用《民法通则》的表述,反而可能导致公法和私法纠缠不清。举例来说,浙江台州市政府对口援建新疆阿拉尔市。台州市政府、阿拉尔市政府依法应该都算是机关法人(机关应不应该成为法人,这本身就是个问题,此处暂且搁置不论),从行政级别上来说,两市的市政府在级别上是相同的。援建涉及的大量拨款,通过转移支付的方式完成。从公法人的角度来讲,两个级别一样的机关法人之间的转移支付,绝不能认为是平等主体之间的民事关系,因为其中涉及公共的权力和财政方面的权力。从表面上看,两市之间转移支付关系与《民法总则》2条的文义并无不合,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国应用法学》2017年第4期
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